宁波罗蒙房地产开发有限公司、宁波八益窗业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终2454号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波罗蒙房地产开发有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道天童南路***号****室。

法定代表人：杜友昌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：司徒建成，浙江天册（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐超，浙江天册（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波八益窗业发展有限公司。住所地：浙江省宁波市高新区新晖路***号。

法定代表人：徐益忠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈军杰，上海市泾锐律师事务所律师。

原审被告：中国建筑第二工程局有限公司上海分公司。住所地：上海市浦东民生路****号金鹰大厦*座***室。

法定代表人：ＸＸＸ,该公司董事长。

原审被告：中国建筑第二工程局有限公司。住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼***号。

法定代表人：陈建光，该公司董事长。

上诉人宁波罗蒙房地产开发有限公司（以下简称罗蒙公司）因与被上诉人宁波八益窗业发展有限公司（以下简称八益公司）、原审被告中国建筑第二工程局有限公司上海分公司（以下简称中建二局上海分公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年5月7日作出的（2018）浙0212民初5509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

罗蒙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.八益公司提供的投标书（报价书）载明，涉案项目中空玻璃使用品牌为南玻，经罗蒙公司核实，涉案项目玻璃并非南玻，八益公司应承担违约责任。按照双方约定，如分包商使用不符合合同要求的不合格材料，每发生一次，分包商应向业主支付不合格材料部分对应合同金额3倍的违约金，且分包商应无条件按照合同已约定的品牌、厂家、技术参数对擅自更换部分整改，若因此影响工期、质量，罗蒙公司保留向分包商进一步追偿的权利；2.2014年12月双方签订补充协议约定整体项目造价下浮2.5%，一审法院在计算时仅对款项进行了扣除，未按照补充协议约定对整体项目造价下浮2.5%，应予以调整。

八益公司辩称：八益公司已按照合同约定履行了合同义务，交付了涉案项目，不存在违约行为。按照双方约定，现质保期已过，罗蒙公司至今未支付款项，已构成违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中建二局、中建二局上海分公司未发表答辩意见。

八益公司向一审法院起诉请求：判令罗蒙公司、中建二局、中建二局上海分公司支付八益公司工程款人民币2330860.10元，并退还保修金1336217.56元，上述款项合计3667077.66元。

罗蒙公司反诉请求：1.判令八益公司支付违约金23112999元；2.判令八益公司更换不符合合同约定的玻璃材料。

一审法院审理认定事实：2014年10月，罗蒙公司作为业主（见证加签）和总承包商中建二局（简称甲方）、分包商八益公司（简称乙方）签订了《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同》。合同第一条约定了工程名称为罗蒙环球城住宅地块（西区）铝合金门窗工程，工程地点为宁波市鄞州区首南街道，合同工程范围及内容为罗蒙环球城住宅地块西区的铝合金门窗制作安装，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包全部风险、包安全、包文明施工。合同第二条约定了本项目的合同价款为25740310元，其中安装费为5148062元，本合同价格为固定门窗类型综合单价合同，总价可调，数量根据工程实际，按实调整，工程量发生变更时，按实计量，无论工程量增减的幅度，人工，材料等价格的浮动或遇国家政策性文件，综合单价均不予调整。总承包商按合同总造价的3%向业主收取总承包管理及配合费（其中含有分包商在总承包商场地内使用的水电费用1%，分包商水电费由业主代扣代付给总承包商）。合同第六条约定了材料与设备，约定如分包商使用任何不符合合同要求的不合格材料，每发生一次，分包商应向业主支付不合格材料部分相应合同额3倍的违约金，且分包商应无条件按照合同已约定的品牌、厂家、技术参数等对擅自更换部分进行整改，并不得因此影响工期、质量，同时业主保留向分包商进一步追偿的权力。合同第八条约定了设计变更及现场签证，业主对设计变更及签证实行严格的核准权限，设计变更、签证必须采用业主统一的签证单并经过上述职责范围内的所有人签字、盖章后才能生效。超越权利规定的签字无效。合同第十条约定了工程款支付，支付方式为：1.合同签订支付合同价款的10%的预付款；2.根据工程进度，业主发出排产通知的同时，支付该批工程价款的20%（备料款）；3.该批货物达到现场，安装开始后，支付该批工程价款的30%；4.安装完成后支付该批工程价款的15%；5.工程竣工验收后，支付到该批工程价款的85%；6.工程审计完成后支付到该批工程价款的95%，余款2年后付清，竣工结算金额的5%作为保修金，在宁波罗蒙环球城商业广场项目竣工验收备案满二年后28个工作日内，业主向分包商无息返还剩余保证金。合同第十一条约定了违约、索赔与争议解决，业主违约责任为如业主无故拖延工程款，每拖延一天则按应付款总额的同期银行利息标准的1.2倍向丙方支付违约金。2014年12月，八益公司和罗蒙公司签订了补充协议，约定双方于2014年10月签订的罗蒙环球城住宅地块（西区）的项目工程总价为25740310元，在该价格的基础上优惠下浮2.5%，下浮后的总价为25096810元，并对付款方式做了改动：1、原合同签订支付合同价款的10%预付款改为15%；2.根据工程进度，业主发出排产通知的同时，支付该批工程价款的20%工程款（备料款）；3.该批货物达到现场，安装开始后，支付该批工程价款的30%改为25%；4.安装完成后支付该批工程价款的15%；5.工程竣工验收后，支付到该批工程价款的85%；工程审计完成后支付到该批工程价款的95%，余款2年后付清。之后，原告和被告罗蒙公司通过工程联系单、签证单对部分工程予以了变更。2016年5月3日，宁波罗蒙环球城住宅西区项目竣工验收。原告共确认收到18944859.57元，以罗蒙锦悦湾房产抵工程款共计3779804元，购买该房屋时的优惠为332160元，合计收到工程款为23056823.57元。

另查明，双方一致确认，宁波罗蒙环球城住宅地块（西区）铝合金门窗工程送审结算金额27166301元，工程量多计核减233713元，水电费扣除核减274407元（根据合同约定代扣代付给总承包商，从结算造价中直接扣除），工程联系单扣除核减264129元。

再查明，2018年5月16日，被告罗蒙公司以合同约定品牌为南玻，而实际施工为未知名的其他玻璃为由向原告发函要求对质量问题负责并进行更换、赔偿。原告于2018年5月18日收到该函件。

一审法院认为：原、被告签订的《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同》及其补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原告按约施工后，被告罗蒙公司理应按照合同支付款项，久拖不付，侵犯了原告的合法权益。现双方一致确认，宁波罗蒙环球城住宅地块（西区）铝合金门窗工程送审结算金额27166301元，工程量多计核减233713元，水电费扣除核减274407元（根据合同约定代扣代付给总承包商，从结算造价中直接扣除），工程联系单扣除核减264129元，按此计算，工程款应支付总额应为26394052元；至于被告认为应减去玻璃品牌不符核减5668733元，合同中并没有约定玻璃品牌，难以支持，因此，减去原告认可合计收到的23056823.57元，尚应支付3337228.43元。合同约定，工程审计完成后支付到该批工程价款的95%，余款二年后付清；竣工结算金额的5%作为保修金，在宁波罗蒙环球城商业广场项目竣工验收备案满二年后28个工作日内，罗蒙商业公司向原告无息返还剩余保证金，现2016年5月3日，《罗蒙环球城住宅地块（西区）竣工验收，因此，根据合同，至迟被告罗蒙商业公司应在2018年6月19日支付保修金，至于保修金的金额，26394052元的5%即为1319702.6元。关于支付到工程价款的95%，即还应支付2017525.83元，合同中虽约定是工程完成审计后支付，但该项目竣工自此已有3年多时间，迟迟未出工程审计，且原告庭审中对工程量亦予以确认，现原告要求支付该笔款项，亦应支持。原告要求被告中建二局上海分公司，中建二局承担责任，并无相应的依据，不予支持。至于被告罗蒙公司提出的反诉请求，因合同中并无约定南玻玻璃，仅在原告起诉后才向原告发函提出玻璃品牌问题，对自己的反诉请求无证据证明。因此，对于被告罗蒙公司的反诉请求，不予支持。被告中建二局上海分公司、中建二局未到庭参加诉讼，依法缺席判决。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宁波罗蒙房地产开发有限公司支付原告宁波八益窗业发展有限公司工程款及退还保证金合计3337228.43元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告宁波八益窗业发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告宁波罗蒙房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费30137元，保全费5000元，合计35137元，由原告宁波八益窗业发展有限公司负担3160.53元，被告宁波罗蒙房地产开发有限公司负担31976.47元；反诉案件受理费减半收取78682.5元，由被告宁波罗蒙房地产开发有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，罗蒙公司作为业主和总承包商中建二局、分包商八益公司签订的《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同》、《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应按约履行。现涉案工程已于2016年5月3日竣工验收，按照约定罗蒙公司应向八益公司支付工程项目剩余工程款。

罗蒙公司上诉称，涉案工程项目八益公司未按照报价书要求使用南玻玻璃系违约行为，应按照双方约定承担违约责任。八益公司则主张认为因报价书的制作时间为2013年6月28日，早于涉案合同的签订时间，故该报价书不能作为本案合同的组成部分。涉案工程所使用的玻璃完全符合合同约定，其不存在违约行为。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。罗蒙公司作为企业，理应将影响合同交易的重要内容记入合同，现涉案《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同》及其补充协议均未约定该工程项目使用南玻玻璃。罗蒙公司的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。

对于罗蒙公司主张的涉案工程项目结算应下浮2.5%而未下浮的上诉请求。本院经审理认为，工程造价咨询报告书由罗蒙公司委托浙江中瑞工程管理有限公司制作，现经双方确认一致，对送审结算金额及工程量多计和工程联系单扣除没有异议。一审法院对双方协商一致的部分进行确认，并无不当。罗蒙公司诉称涉案工程应下浮2.5%而未下浮，依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人宁波罗蒙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由宁波罗蒙房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审 判 长　吕伟东

审 判 员　俞灵波

审 判 员　赵保法

二〇一九年八月三十日

法官助理　汪学良

代书记员　项凌燕