宁波八益窗业发展有限公司与宁波罗蒙房地产开发有限公司、中国建筑第二工程局有限公司上海分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0212民初5509号

原告（反诉被告）：宁波八益窗业发展有限公司（统一社会信用代码为91330201563875986H）。住所地：宁波高新区新晖路***号。

法定代表人：徐益忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈军杰，上海市泾锐律师事务所律师。

被告（反诉原告）：宁波罗蒙房地产开发有限公司（统一社会信用代码为913302127369983288）。住所地：宁波市鄞州区首南街道天童南路***号**楼。

法定代表人：杜友昌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：司徒建成，浙江天册（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐超，浙江天册（宁波）律师事务所律师。

被告：中国建筑第二工程局有限公司上海分公司（统一社会信用代码为913101206643979362）,住所地：上海市浦东民生路1518号金鹰大厦A座901室。

法定代表人：ＸＸＸ,该公司董事长。

被告：中国建筑第二工程局有限公司（统一社会信用代码为91110000100024296D）,住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。

法定代表人：陈建光，该公司董事长。

原告宁波八益窗业发展有限公司（以下简称八益公司）为与被告宁波罗蒙房地产开发有限公司（以下简称罗蒙公司）、中国建筑第二工程局有限公司上海分公司（以下简称中建二局上海分公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年5月8日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员姚虎仕适用简易程序审理。审理中，本院根据原告的申请，依法保全了被告罗蒙公司的财产，后被告罗蒙公司提出了管辖权异议，本院裁定予以驳回,后被告罗蒙公司提出了上诉，宁波市中级人民法院裁定予以驳回。被告罗蒙公司提起反诉，本院审查后决定与本诉合并审理。本院于2018年9月3日第一次公开开庭进行了审理。因案情复杂，转为普通程序组成合议庭审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案于2019年1月15日第二次公开开庭进行了审理。原告八益公司的委托诉讼代理人陈军杰，被告罗蒙公司的委托诉讼代理人徐超到庭参加诉讼，被告中建二局上海分公司、中建二局经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告八益公司起诉称：2014年10月，原告与被告罗蒙公司、中建二局上海分公司项目部“中国建筑第二工程局有限公司（沪）罗蒙环球城住宅项目部”签订了《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同》一份，其中原告为分包商，被告罗蒙公司为业主方，被告中建二局上海分公司为总承包商。合同约定了由原告分包罗蒙环球城住宅地块项目铝合金门窗工程，并就付款方式、保修期、违约责任等作了明确的约定，合同约定价款为25740310元，合同价格为固定门窗类综合单价合同，总价可调，数量根据工程实际，按实调整。后双方又于2014年12月签定《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同补充协议》，协议约定工程款下浮2.5%，下浮后的工程价款为25096810元，后因项目增加工程量，工程款共增加了1627541元。以上各项工程款共计人民币26724351.21元。现该项目已于2016年5月3日竣工验收合格并交付使用，且两年的保修期已届满。被告罗蒙公司通过银行转账共计支付工程款18944859.57元，以罗蒙锦悦湾房产抵工程款共计3779804元。截止2018年3月30日，被告尚欠原告工程款及保修金共计人民币3667077.66元。故请求判令:判令三被告立即支付原告工程款人民币2330860.10元和退还保修金1336217.56元，共计3667077.66元。

被告罗蒙公司答辩并反诉称：1、原告陈述的已付款与实际不符，原告与被告罗蒙公司曾签署协议书备忘录，约定涉案工程款结算金额仍应扣除在该协议书备忘录中被告一给予原告的优惠金额，本案中原告尚未扣除该优惠。2、本案因为原告原因存在违约，涉案结算也未完成，所以未达到涉案工程的付款前提。另外，合同约定被反诉人施工罗蒙环球城住宅地块西区的铝合金门窗制作安装项目；承包方式为包工包料，约定合同价款为25740310元，后经协商并签订补充协议，合同总价变更为25096810元。合同第六条约定：本工程所以材料均由被反诉人采购；本项目产品应严格按照与甲方（反诉人）约定的品牌材料进行施工，未经允许严禁其他品牌材料代替。若使用任何不符合合同要求的材料，每发生一次，应向业主支付该材料部分相应合同金额3倍的违约金，且应无条件按照合同已经约定的品牌、厂家、技术参数等对擅自更换部分进行整改。根据此合同对应的配置表，玻璃材料明确约定为“原片南玻，按规范钢化”。但是，根据现场检查发现，被反诉人所用中空玻璃并非南玻品牌，属于严重违反合同关于材质的约定。反诉人向被反诉人交涉并要求赔偿，被反诉人不予承认其违约事实，并要求反诉人先支付工程款。为此，请求判令：1、请求判令被反诉人支付违约金23112999元；2、请求判令被反诉人更换不符合合同约定的玻璃材料。

原告八益公司对被告罗蒙公司的反诉答辩称：1、反诉原告陈述的事实与理由不成立，在原、被告签订的合同中并未约定是南玻玻璃，反诉原告提供的报价单是在涉案项目未开始前反诉被告提供的邀请邀约，并未作为本案合同的附件之一。2、在实际签订合同、施工中，是按照反诉原告的要求使用江花玻璃，且也是反诉原告介绍的，故本案中反诉被告不存在违约行为，请求依法驳回反诉原告的反诉请求。

被告中建二局上海分公司、中建二局未作答辩。

原告八益公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1.《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同》、《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同补充协议》各1份，拟证明1、原告与二被告存在建设工程合同关系，工程价款为25740310元，并就付款方式、保修期为两年、违约责任等事项作了明确约定；2、原告与二被告约定工程价下浮2.5%，下浮后的工程价款为25096810元的事实。被告罗蒙公司对合同及补充协议的真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议，被告罗蒙公司已经按照合同约定支付相应工程至85%，不存在违约。

2.工程联系单、签证单7份，拟证明1、原告与被告罗蒙公司、被告中建二局上海分公司约定增加工程量，相应工程共增加1627541.21元的事实。被告罗蒙公司对两份工程变更联系的真实性没有异议，但认为最终结算应按照编号001、实际竣工状况按照合同进行结算；对于编号003联系单的真实性没有异议，认为最终按实际工程进行结算，在这联系单上双方并未对价格进行约定；对004工程变更单的真实性没有异议，实际结算和实际工程量应按照实际结算认定；对20150718工程变更联系单的真实性没有异议，实际被告罗蒙公司确认的联系单费用为82337元，并非原告主张的金额，其附件反映的也是原告方的报价，应该按照被告罗蒙公司审定价格为准；对没有编号的工程变更联系单的真实性没有异议，该份联系单中确定了按照实际工程量进行结算；对20160311号工程变更联系单的真实性没有异议，实际合同价款按照合同价款执行，工程量按照实际发生的量进行结算。

3.竣工验收报告单1份，拟证明原告已按合同要求完工，工程总体评价合格并向被告罗蒙公司提交报告单的事实。被告罗蒙公司对真实性、合法性、关联性均无异议。

4.铝合金门窗竣工资料签收单1份，拟证明原告已经将所有竣工资料交给被告罗蒙公司和物业，以及被告罗蒙公司与物业已签收事实。被告罗蒙公司对真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议，与本案无关。

5.发票33份，拟证明原告已经为被告罗蒙公司开具了建筑安装发票4458204.20元，材料费发票18596336.37元，合计23054540.57元的事实。被告罗蒙公司对真实性、合法性、关联性均无异议。

6.银行汇款凭证、承担汇票19份，拟证明被告罗蒙公司已经支付工程款18944859.57元，尚欠工程款的事实。被告罗蒙公司对真实性、合法性、关联性均无异议。

7.《三方协议》2份、《协议书备忘录》（复印件）1份，拟证明原告与被告罗蒙公司等约定以房抵3779804元工程款的事实。被告罗蒙公司对真实性、合法性没有异议，协议书备忘录在（2018）浙0212民初5504号案件中抵扣了给了商业地块罗蒙环球商业公司665820元，罗蒙房地产开发有限公司抵扣的是332160元，原告没有进行扣除，经过被告罗蒙公司计算，最终发票总金额等于已付款金额加上抵扣金额加上优惠金额。

8.民事判决书1份（打印件），拟证明被告罗蒙公司宁波罗蒙环球城住宅西区项目地块项目于2016年5月3日竣工验收并交付使用的事实。被告罗蒙公司对判决书的真实性无法认定，且认为与本案无关。

9.竣工验收备案表、竣工验收备案证明书各1份，拟证明宁波罗蒙环球城住宅西区项目地块项目于2016年5月3日竣工验收合格的事实。被告罗蒙公司对真实性、合法性均无异议，对于关联性有异议，这是单幢楼的，实际整体验收是在2016年6月30日。

10.会议纪要、参会签到表各1份，拟证明被告相关负责人签字确认的事实。被告罗蒙公司对真实性、合法性均无异议，对于关联性有异议，只能代表参会人员，不能证明实际职能。

被告罗蒙公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1.协议备忘录1份，拟证明总金额应扣除优惠款的事实。原告对真实性、合法性、关联性均无异议，认为在实际诉请中已经扣除了该金额。

2.《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同》1份，拟证明合同第六条约定：本工程所以材料均由被反诉人采购；本项目产品应严格按照与甲方（反诉人）约定的品牌材料进行施工，未经允许严禁其他品牌材料代替。若使用任何不符合合同要求的材料，每发生一次，应向业主支付该材料部分相应合同金额3倍的违约金的事实。原告对合同的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该份证据主要针对分包商使用不符合合同要求的材料，每发生一次就向业主支付不符合材料部分三倍违约金，但该份合同没有约定玻璃是南玻品牌。

3.宁波罗蒙环球城住宅项目（A地块）铝合金门窗报价表1份，拟证明被反诉人承诺涉案工程所采购使用的玻璃品牌为南玻的事实。原告对真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议，首先该报价单是在未签订合同前原告向被告提交的要约邀请，在实际履行中被告未按照该合同进行履行，该份报价单的时间是2013年6月28日，而签订合同的时间是2014年10月份，该报价单不能作为本案合同的组成部分，并在2014年10月份签订合同是应反诉原告的要求玻璃采用是江花玻璃。

4.照片2份（打印件），拟证明实际玻璃材料并非南玻品牌，系被反诉人违约事实。原告对真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明是原告安装的玻璃。

5.不符材料合同金额1份，拟证明根据合同约定工程量测算，不符合合同约定的玻璃材料共计7704333元的事实。原告对真实性、合法性、关联性均有异议。

6.函件及送达凭证1份（复印件），拟证明应被反诉人提供的材料不符，反诉人向被反诉人发出书面通知的事实。原告对真实性、合法性均无异议，对于关联性有异议，该份函是在原告起诉被告后，被告才以发函形式和原告协商，这份函不能证明产品质量违约的事实。

7.工程造价咨询报告书1份，拟证明本案工程造价为18433519元，净核减8732782元，因玻璃品牌与合同不符，此项目不予审核的事实。原告对于部分真实性予以认可，工程审结算金额是27166301元，根据原先送审的审定价，这里有个差额是8732782元，被告的报告书主要是玻璃品牌价格是5668733元，对于整个工程量没有异议，被告无非是要核减玻璃款，这个报告是被告委托浙江中瑞工程管理有限公司制作的，在报告上没有盖章，对于部分要核减的事实有异议。对于送审结算金额27166301元没有异议，对于工程量多计和工程联系单扣除没有异议。

被告中建二局上海分公司、中建二局未向本院提交证据。

上述证据本院认证意见如下：

对原告提供的证据1、3、5、6，本院对真实性、合法性、关联性均予以确认。对原告提供的证据2、4，本院对真实性均予以确认。对原告提供的证据7，本院对真实性、合法性、关联性均予以确认,从该证据中原告认可应抵扣3779804元。对原告提供的证据8，本院经核对后，对真实性予以确认，从该判决中可以看出宁波罗蒙环球城住宅西区项目地块项目于2016年5月3日竣工验收并交付使用。对原告提供的证据9，本院对真实性、合法性予以确认、结合证据8中的民事判决书，本院对关联性亦予以确认。对原告提供的证据10，本院对真实性、合法性均予以确认，但该证据无法表明涉案员工系单位负责人。

对被告罗蒙公司提供的证据1，本院对真实性、合法性、关联性均予以确认。对被告提供的证据2，本院对真实性、合法性、关联性均予以确认，但该合同并没有载明使用南玻品牌的主材。对被告罗蒙公司提供的证据3，本院对真实性予以确认，但该份报价书载明的时间为2013年6月8日，而双方的合同在2014年10月份签订，双方的合同又重新约定了价格，并没有在合同中约定报价及品牌适用该份报价书，因此，对罗蒙公司的证明目的本院不予确认。对被告罗蒙公司提供的证据4，系复印件，本院无法确认其真实性及关联性。对被告罗蒙公司提供的证据5，系被告罗蒙公司单方制作，原告不认可，本院对真实性、关联性均不予确认。对被告罗蒙公司提供的证据6，本院对真实性予以确认，从中可以看出2018年5月16日，被告罗蒙公司向原告邮寄了函，并提出玻璃品牌问题，已经在本案立案之后。对被告罗蒙公司提供的证据7，虽系复印件，但原告对部分予以确认【即宁波罗蒙环球城商业广场项目铝合金门窗工程送审结算金额27166301元，工程量多计核减233713元，水电费扣除核减274407元（根据合同约定代扣代付给总承包商，从结算造价中直接扣除），工程联系单扣除核减264129元无异议，对其中玻璃品牌不符核减5668733元有异议】，对确认部分本院对真实性、关联性予以确认。

综上，本院根据原、被告的诉辩意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：

2014年10月，罗蒙公司作为业主（见证加签）和总承包商中建二局（简称甲方）、分包商八益公司（简称乙方）签订了《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同》。合同第一条约定了工程名称为罗蒙环球城住宅地块（西区）铝合金门窗工程，工程地点为宁波市鄞州区首南街道，合同工程范围及内容为罗蒙环球城住宅地块西区的铝合金门窗制作安装，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包全部风险、包安全、包文明施工。合同第二条约定了本项目的合同价款为25740310元，其中安装费为5148062元，本合同价格为固定门窗类型综合单价合同，总价可调，数量根据工程实际，按实调整，工程量发生变更时，按实计量，无论工程量增减的幅度，人工，材料等价格的浮动或遇国家政策性文件，综合单价均不予调整。总承包商按合同总造价的3%向业主收取总承包管理及配合费（其中含有分包商在总承包商场地内使用的水电费用1%，分包商水电费由业主代扣代付给总承包商）。合同第六条约定了材料与设备，约定如分包商使用任何不符合合同要求的不合格材料，每发生一次，分包商应向业主支付不合格材料部分相应合同额3倍的违约金，且分包商应无条件按照合同已约定的品牌、厂家、技术参数等对擅自更换部分进行整改，并不得因此影响工期、质量，同时业主保留向分包商进一步追偿的权力。合同第八条约定了设计变更及现场签证，业主对设计变更及签证实行严格的核准权限，设计变更、签证必须采用业主统一的签证单并经过上述职责范围内的所有人签字、盖章后才能生效。超越权利规定的签字无效。合同第十条约定了工程款支付，支付方式为1.合同签订支付合同价款的10%的预付款；2.根据工程进度，业主发出排产通知的同时，支付该批工程价款的20%（备料款）；3.该批货物达到现场，安装开始后，支付该批工程价款的30%；4.安装完成后支付该批工程价款的15%；5.工程竣工验收后，支付到该批工程价款的85%；6.工程审计完成后支付到该批工程价款的95%，余款2年后付清，竣工结算金额的5%作为保修金，在宁波罗蒙环球城商业广场项目竣工验收备案满二年后28个工作日内，业主向分包商无息返还剩余保证金。合同第十一条约定了违约、索赔与争议解决，业主违约责任为如业主无故拖延工程款，每拖延一天则按应付款总额的同期银行利息标准的1.2倍向丙方支付违约金。2014年12月，八益公司和罗蒙公司签订了补充协议，约定双方于2014年10月签订的罗蒙环球城住宅地块（西区）的项目工程总价为25740310元，在该价格的基础上优惠下浮2.5%，下浮后的总价为25096810元，并对付款方式做了改动：1、原合同签订支付合同价款的10%预付款改为15%；2.根据工程进度，业主发出排产通知的同时，支付该批工程价款的20%工程款（备料款）；3.该批货物达到现场，安装开始后，支付该批工程价款的30%改为25%；4.安装完成后支付该批工程价款的15%；5.工程竣工验收后，支付到该批工程价款的85%；工程审计完成后支付到该批工程价款的95%，余款2年后付清。之后，原告和被告罗蒙公司通过工程联系单、签证单对部分工程予以了变更。2016年5月3日，宁波罗蒙环球城住宅西区项目竣工验收。原告共确认收到18944859.57元，以罗蒙锦悦湾房产抵工程款共计3779804元，购买该房屋时的优惠为332160元，合计收到工程款为23056823.57元。

另查明，双方一致确认，宁波罗蒙环球城住宅地块（西区）铝合金门窗工程送审结算金额27166301元，工程量多计核减233713元，水电费扣除核减274407元（根据合同约定代扣代付给总承包商，从结算造价中直接扣除），工程联系单扣除核减264129元。

再查明，2018年5月16日，被告罗蒙公司以合同约定品牌为南玻，而实际施工为未知名的其他玻璃为由向原告发函要求对质量问题负责并进行更换、赔偿。原告于2018年5月18日收到该函件。

本院认为：原、被告签订的《罗蒙环球城住宅地块（西区）建筑铝合金门窗施工合同》及其补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原告按约施工后，被告罗蒙公司理应按照合同支付款项，久拖不付，侵犯了原告的合法权益。现双方一致确认，宁波罗蒙环球城住宅地块（西区）铝合金门窗工程送审结算金额27166301元，工程量多计核减233713元，水电费扣除核减274407元（根据合同约定代扣代付给总承包商，从结算造价中直接扣除），工程联系单扣除核减264129元，按此计算，工程款应支付总额应为26394052元；至于被告认为应减去玻璃品牌不符核减5668733元，合同中并没有约定玻璃品牌，本院难以支持，因此，减去原告认可合计收到的23056823.57元，尚应支付3337228.43元。合同约定，工程审计完成后支付到该批工程价款的95%，余款二年后付清；竣工结算金额的5%作为保修金，在宁波罗蒙环球城商业广场项目竣工验收备案满二年后28个工作日内，罗蒙商业公司向原告无息返还剩余保证金，现2016年5月3日，《罗蒙环球城住宅地块（西区）竣工验收，因此，根据合同，至迟被告罗蒙商业公司应在2018年6月19日支付保修金，至于保修金的金额，26394052元的5%即为1319702.6元。关于支付到工程价款的95%，即还应支付2017525.83元，合同中虽约定是工程完成审计后支付，但该项目竣工自此已有3年多时间，迟迟未出工程审计，且原告庭审中对工程量亦予以确认，现原告要求支付该笔款项，本院亦应支持。原告要求被告中建二局上海分公司，中建二局承担责任，并无相应的依据，本院不予支持。至于被告罗蒙公司提出的反诉请求，因合同中并无约定南玻玻璃，仅在原告起诉后才向原告发函提出玻璃品牌问题，对自己的反诉请求无证据证明。因此，对于被告罗蒙公司的反诉请求，本院不予支持。被告中建二局上海分公司、中建二局未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告宁波罗蒙房地产开发有限公司支付原告宁波八益窗业发展有限公司工程款及退还保证金合计3337228.43元，于本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告宁波八益窗业发展有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告宁波罗蒙房地产开发有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费30137元，保全费5000元，合计35137元，由原告宁波八益窗业发展有限公司负担3160.53元，被告宁波罗蒙房地产开发有限公司负担31976.47元；反诉案件受理费减半收取78682.5元，由被告宁波罗蒙房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　姚虎仕

人民陪审员　　毛亚军

人民陪审员　　徐祖国

二〇一九年五月七日

书　记　员　　邵婷婷