宁波市北仑区信业建设工程有限公司、宁波建工股份有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

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宁波市北仑区人民法院

民事判决书

（2021）浙0206民初6502号

原告：宁波市北仑区信业建设工程有限公司。住所地：宁波市北仑区小港金融贸易大楼一层。统一社会信用代码：91330206713355****。

法定代表人：唐金华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姚志杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柯志芬，北京盈科（宁波）律师事务所实习律师。

被告：宁波建工股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区兴宁路46号。统一社会信用代码：91330200768520****。

法定代表人：周杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋强，浙江甬策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许剑韬，浙江甬策律师事务所律师。

原告宁波市北仑区信业建设工程有限公司（以下简称“信业公司”）与被告宁波建工股份有限公司（以下简称“建工公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年9月28日立案受理，依法由审判员杜宇适用简易程序审理，于2021年10月19日召开庭前会议并公开开庭进行了审理。原告信业公司的委托诉讼代理人姚志杰、被告建工公司的委托诉讼代理人宋强、许剑韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告信业公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款1026837元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿原告自2020年9月19日至被告履行义务之日止的利息损失。事实和理由：2013年10月10日，原告与被告就位于宁波市北仑区小港的宁波日地太阳能电力有限公司（以下简称“日地公司”）高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政府附属工程签订《建设工程施工专业分包合同》，双方对工程内容、范围、工期、质量标准、承包形式、结算办法等作出约定。合同签订后，原告按约施工，现该工程早已验收合格，被告和日地公司的诉讼也早已结案，但被告仍未支付尚欠的工程款项。原被告虽在合同中分别约定原告的工程价款结算及支付在业主对应工程款到位后支付，但是约定实系总包人将本应由其承担的建设单位不能及时付款的商业风险转嫁给分包人，属于付款时间约定不明，理应由被告根据结算清单直接向原告支付工程款。

原告为证明其诉请，提供：1．附属工程施工专业分包合同一份，用以证明双方存在合同关系并对各自的权利义务作出约定；2．工程项目竣工结算清单一份，用以证明工程已经竣工并已结算的事实；3．民事判决书一份，用以证明该工程已经完工，被告与业主单位的纠纷已经法院生效判决处理；4．信业公司资质证书三份，用以证明信业公司具有专业分包资质；5．案外人浙江新宇建设有限公司（以下简称“新宇公司”）与建工公司的专业分包合同、发票各一份，用以证明4％的税费应当在15％的管理费中予以扣除。

被告建工公司答辩称：第一，原告结算清单中所列明的其分包的附属工程总价为3891484元缺少法律依据，因工程造价确定需经一定程序，原告仅凭借已经退休的人员林森丰签署的结算单来确定造价，缺乏客观性，且该结算单中载明的工程竣工验收时间、税金代扣时间均与实际情况不符；第二，即使结算单中载明的造价和应付款项金额无误，被告支付款项的条件尚未成就，原被告在分包合同中明确约定原告的工程款结算及支付应在业主工程款到位后支付，否则被告不承担任何款项的支付及违约责任。被告在另案起诉日地公司前，也曾与原告及新宇公司签订过协议，约定在未收到业主支付的工程款前，原告不得以任何名义向被告催讨工程款，现业主并未支付工程款，故原被告之间的付款条件也并未成就；第三，即使按照风险公平承担的原则，被告已经向原告支付243万元，占据总结算价款一半以上，双方约定的付款条件也是公平合理的。

被告为证明其辩称，向本院提供：1．《协议》一份，用以证明该协议约定，在被告未收到（2020）浙0206民初847号民事判决书所涉市政工程的款项之前，原告不得以任何名义向被告催讨工程款；2．执行申请书、执行裁定书，用以证明（2020）浙0206民初847号已经生效且被告已经申请强制执行，因日地公司无财产可供执行，故裁定终本，被告尚未从日地公司处收到上述市政附属工程款项；3．林森丰身份证及退休证各一份，用以证明林森丰于2015年8月17日后退休，其后已经不再负责案涉工程。

经审理，双方当事人对以下事实无异议：

2011年11月7日，被告建工公司与案外人日地公司就日地公司所有的高效晶体硅太阳能电池及组件及项目一期二标段签订《建设工程施工合同》，后双方于2013年9月4日签订《高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程补充协议》（以下简称“补充协议”），约定将高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程交由被告承包施工。2013年10月10日，原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订《高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程施工专业分包合同》（以下简称“《信业分包合同》”），将案涉市政附属工程分包给原告，原被告在《信业分包合同》中约定“四、工程承包形式及结算办法：……2、甲方收取乙方分包管理费15％，税金代缴代扣。……3、本工程不付备料款，付款方式：按甲方与建设单位签订的付款方式付款，如建设单位付款拖延，则相应拖延。乙方的工程价款结算及支付均应在业主对应工程款到位后支付，否则甲方不承担任何价款支付及违约责任”。2018年7月20日，被告（作为甲方）与原告及新宇公司（双方同时作为乙方）签订协议（以下简称“《三方协议》”）一份，协议第二条约定：“甲方以乙方自行认定的1465万元的工程造价向法院起诉要求日地公司支付工程款，但该诉讼行为并不代表甲方认可乙方的工程造价金额，乙方的最终工程造价以法院出具的生效法律文书为准。在收到日地公司本案的工程款之前，乙方不得以任何名义向甲方催讨工程款。甲方在收到日地公司工程款后，按双方之间的承包合同约定处理工程款项”；第三条约定：“因甲方向日地公司追索的工程款所对应的工程项目是由乙方的信业公司、新宇公司共同施工，故两家的具体工程款金额，在收到法院出具的生效法律文书之后，由两家公司自行确定，相关诉讼费用的分摊由两家公司自行协商解决，与甲方无涉”。后被告就本案所涉市政附属工程另案起诉日地公司，本院经审理后作出（2020）浙0206民初847号民事判决书，认定案涉市政附属工程造价为11286519元，因建工公司所属项目管理人员林森丰曾代表被告承诺承担甲供材料差额数量损失20万元，在工程款中扣除，故判决日地公司需支付原告工程款11086519元及相应利息。2020年9月18日，林森丰与原告签订工程项目竣工结算清单，载明“本市政附属工程送审价为：4750000元，经北仑法院委托第三方审计单位审核决算，确定总价为：3891484元，扣除宁波建工配套管理费用11％（合同约定15％税金--代交代扣4％），计人民币：428063元，现已支付人民币：2436584元，剩余人民币：1026837元未支付”。2020年10月30日，建工公司就（2020）浙0206民初847号民事判决向本院申请强制执行，因日地公司目前无财产可供执行，故本院于2020年12月30日裁定终结本次执行程序。

另查明，被告（作为甲方）与新宇公司（作为乙方）在2013年10月10日曾签订《高效晶体硅太阳能电池及组件及项目市政附属工程施工专业分包合同》（以下简称“《新宇分包合同》”），该合同中约定：“四、工程承包形式及结算办法：……2、甲方收取乙方分包管理费及税金15％，税金代缴代扣”。新宇公司于2021年9月26日起诉建工公司，要求建工公司支付附属部分工程款2792314元及相应利息，其提供的工程项目竣工结算清单显示其分包的附属工程总价为7394884元。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、原被告之间的《信业分包合同》是否有效；二、被告是否应当向原告支付工程款及支付的金额。本院结合双方当事人提供的证据、质证意见和庭审陈述，对上焦点问题分析认定如下：

一、原被告之间的《信业分包合同》是否有效。

根据《合同法》第二百七十二条的规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。现原告对日地公司是否同意其分包表示不知情，被告辩称在《三方协议》中已经明确日地公司同意，且如被告分包未经日地公司同意，则日地公司有权解除合同，而在（2020）浙0206民初847号案件审理过程中，日地公司不同意解除合同，最终《补充协议》被法院确认有效。本院认为，在该案中，建工公司以日地公司未支付工程款构成根本违约为由诉请解除合同，而日地公司以市政附属工程已经投入使用、合同内容已经履行完毕为由不同意解除合同，最终本院采纳日地公司的意见，即建工公司和日地公司在另案中并未涉及建工公司是否存在违法分包这一行为。现案涉《信业分包合同》、《三方协议》并未有日地公司盖章确认，原被告也并未提供其他证据证明日地公司对被告将市政附属工程分包给原告的事项系明知且同意，故《信业分包合同》应属无效，原被告之间系违法分包。

二、被告是否应当向原告支付工程款及支付的金额。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现《信业分包合同》无效，合同中关于工程款支付条件的约定亦属无效。案涉工程虽未经竣工验收，但建工公司和日地公司确认工程在2015年4月10日投入使用，工程未经竣工验收而擅自投入使用，视为竣工验收合格，建工公司应参照合同约定向信业公司支付工程价款。关于信业公司、新宇公司与建工公司的《三方协议》，实际系对分包合同的补充，其中有关工程款支付条件的条款，也与分包合同约定一致，仅是对此前条款的重申，并非合同清理条款，亦属无效。退而言之，即便为清理条款，其中约定的建工公司付款义务的条件可能永远无法成就，现建工公司对日地公司提起的支付工程款诉讼虽经生效判决支持，但经建工公司申请强制执行，日地公司仍无力履行判决确定的义务，导致本次执行程序终结，如适用上述协议中付款条件的约定，则会导致信业公司向建工公司主张工程款的权利被无限期搁置。故上述付款条件约定的本质系建工公司作为总承包人，利用其优势地位，将本应由其承担的业主单位不能及时付款的商业风险全部转嫁给信业公司，对信业公司显然有失公平，同样也不应适用。

关于原告分包部分的工程价款，原告提供结算单用以证明原被告已确认工程价款，而被告辩称该结算单系被告公司已退休的人员林森丰出面签订，对被告不发生效力。因被告将案涉市政附属工程分包给信业公司、新宇公司两家单位，在《三方协议》中明确“故两家的具体工程款金额，在收到法院出具的生效法律文书之后，由两家公司自行确定”，经本院生效判决认定的市政附属工程造价为11286519元，现信业公司在本案主张己方为3891484元，新宇公司在另案主张7394884元，两家公司主张的工程款总和并未超过该市政附属工程造价，且信业公司和新宇公司对对方主张的工程价款均表示认可，故本院对信业公司分包部分工程总价款为3891484元予以认定。

关于管理费及税金的扣除问题，因《信业分包合同》违反法律法规强制性规定而无效，合同中有关分包管理费的约定亦无效。但原告在此前签署结算单及起诉、庭审过程中，均自愿从工程款中扣除11％即428063元，该金额已经能够涵盖建工公司在分包过程中为信业公司付出的实际管理成本，本院予以确认。建工公司要求按工程款的15％扣除管理费的抗辩意见，本院不予采纳。该工程项目中被告并未为原告代缴税款，亦无需扣除。原告信业公司要求被告建工公司支付工程款1026837元（3891484元-428063元-2436584元），本院予以支持。原告诉请要求被告自工程项目竣工结算清单次日（2020年9月16日）起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案双方当事人在无效的分包合同中约定的付款时间不明，无法予以参照，结合双方当事人过错等因素，确定自本院受理原告起诉之日即2021年9月28日起，被告应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿原告资金占用利息。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告宁波建工股份有限公司自本判决发生法律效力之日起七日内支付原告宁波市北仑区信业建设工程有限公司工程款1026837元，并以该款为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2021年9月28日至实际履行之日止的利息损失；

二、驳回原告宁波市北仑区信业建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费14368元，减半收取7184元，由原告宁波市北仑区信业建设工程有限公司负担245元，被告宁波建工股份有限公司负担6939元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应在判决确定的履行期限内自动履行。当事人自动履行义务后，可以申请人民法院出具自动履行证明书。如义务人逾期未履行，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请人民法院强制执行。义务人应向人民法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员杜宇

二○二一年十二月十七日

法官助理於芯怡

代书记员王春维