宁波建工股份有限公司诉上海鹭城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终10871号

上诉人（原审原告）：宁波建工股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区兴宁路46号。

法定代表人：徐文卫，董事长。

委托诉讼代理人：张峥，上海茂雄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海鹭城建设集团有限公司，住所地上海市松江区新浜工业园区胡甪公路63号。

法定代表人：刘德明，执行董事。

委托诉讼代理人：谢俊敏，上海市公义律师事务所律师。

上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工公司）因与被上诉人上海鹭城建设集团有限公司（以下简称鹭城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2017）沪0115民初72387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁波建工公司之委托诉讼代理人张峥，被上诉人鹭城公司之委托诉讼代理人谢俊敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁波建工公司上诉请求，改判被上诉人鹭城公司支付因工期延误造成的外架损失以及垂直运输费等损失合计人民币（以下币种同）376,609元；改判被上诉人支付因使用不合格石材的违约金100,000元。事实和理由：一、一审判决虽认定被上诉人因其延误工期应向上诉人支付工程逾期后增加的脚手架和垂直运输费等损失，但判决赔偿的金额仅为15万元，而上诉人因为工期延误导致的直接经济损失至少为66万元，即便在延误工期的问题上双方均有过错，但根据公平原则，一审判决认定的赔偿金额显失公平；二、《欣凯元项目（一期）西块外立面幕墙及铝合金门窗工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）及《补充协议》约定违约金支付以被上诉人使用不合格石材为前提，上诉人已举证被上诉人偷工减料，使用明显不合格的石材，被监理机构勒令停工，一审法院已认定被上诉人存在违约的事实，但一审法院同时以上诉人未提供整改费用实际发生的证据为由，判决不需支付违约金，有失公平。

鹭城公司提起上诉，在二审期间申请撤回上诉并辩称，一、工程施工后，上诉人始终延期支付备料款及进度款，上诉人在收到建设单位工程备料款后，擅自占用，致使被上诉人开工日期延误，也直接导致涉案项目施工工期的延误。被上诉人在收到第一笔备料款后立刻开工，并陆续完成幕墙施工并拆除上诉人所搭建的为本工程施工所共用的脚手架，1号楼延期的外架费和垂直使用费69,444元（延期54天，单日约定价1,***6元），2号楼延期的外架费和垂直使用费8,602元（延期23天，单日约定价374元），3号楼未延期，4号楼延期的外架费和垂直使用费443元（延期1天，单日约定价443元），5号楼延期的外架费和垂直使用费5,376元（延期8天，单日约定价672元），6号楼延期的外架费和垂直使用费16,797元（延期33天，单日约定价509元），合计100,662元；二、被上诉人在施工过程中对于发生过的质量问题已经全部整改完毕，涉案工程竣工后完全符合业主的质量要求，并于2015年10月***日竣工验收备案完毕后投入使用，上诉人所说的整改费用根本没有发生，也根本不存在上诉人所说的质量违约以及上诉人一审诉请的违约金。

宁波建工公司向一审法院起诉请求：1.判令鹭城公司支付因施工延误造成的外架费逾期损失计人民币376,609元；2.判令鹭城公司支付因施工延误造成的逾期垂直运输费计78,840元；3.判令鹭城公司支付因施工延误造成宁波建工公司增加的管理人员费用计1***,800元；4.判令鹭城公司支付因施工延误造成宁波建工公司增加的水电费46,1***.14元（其中电费34,732.8元，水费11,4***.34元）；5.判令鹭城公司使用不合格石材应承担违约责任，支付违约金10万元。

一审法院认定事实：2014年1月10日，宁波建工公司（总包方、甲方）与鹭城公司（分包方、乙方）签订《欣凯元项目（一期）西块外立面幕墙及铝合金门窗工程施工承包合同》，其中第三条“合同价款”约定，1、本工程采用工程量清单综合单价闭口包干，工程量按实结算如下……4、本工程合同暂定总价为14,702,400元，门窗销售暂定总价***0万元，工程现场安全、文明施工措施费用为416,***8元。5、本合同价款的支付：1）甲乙双方合同签署备案后14日内，甲方向乙方支付工程备料款，支付金额为暂定总价的10%；2）乙方材料、设备、人员进场开始施工后，乙方每月20日前将上月实际完成的合格工程量（不包含现场设计变更单、技术核定单、工作联系单、现场签证单）月报以及支付申请报告，报送甲方、监理、业主审核或要求承包人就有关项目做出进一步的修改和阐明。发包人收到总承包方的已完工程量月报表后14天内给予核实确认。应付工程进度款按合格工程量的65%计算，即乙方完成本合同约定的所有承包工程量后，甲方向乙方累计支付合同暂定总价的75%；3）工程全部竣工验收（按质监要求：整体验收）合格并完成交付、备案后30天内支付至合同价的85%；4）竣工结算审价完成并经业主、甲方、审价单位三方盖章确认后30天内，甲方除留最终结算总价的5%作质保金外，余款一次性付清（即累计支付到最终结算总价的95%）；5）保修期满后，相关工程经甲方、业主及物业单位验收无任何质量问题，甲方在30个工作日内一次性付清质保金，如存在本合同十一、4约定的扣减事项，甲方在做相应扣减后支付乙方。乙方在申请支付保修金前，应向甲方提供物业公司出具的质量无问题书面确认书（该确认书必须加盖物业公司公章），否则甲方有权延付相应的保修金。保修金的具体返还时间：竣工验收备案两年后，相关工程经发包人及物业管理单位验收无质量问题后30日内支付60%的质量保修金；五年后，相关工程经发包人及物业管理单位验收无质量问题后30日内结清余款；6）乙方在达到上述付款条件后，在申请付款时应提前7日向甲方提供书面的付款申请和相关的证明原件；……8）乙方在合同签订后15日内，向甲方提供金额为合同总价1%的进度、安全、质量保证金。有效期至工程竣工验收备案后30天内退还（不计利息）；……。第五条“合同工期”约定，1、本工程的总工期暂定为90日历天，开竣工日期暂定为2013年12月18日至2014年3月17日，具体开工日期以甲方的书面通知为准。……2、乙方的施工进度必须跟进和满足欣凯元项目（一期）西块工程的整体进度要求和甲方的总体进度要求，相互协调并保持一致。……第七条“工程材料质量标准及材料进场验收要求”约定，1、本工程材料需满足以下质量标准：……(8)花岗岩标准：采用国产优质石材“山东白麻”，表面为烧毛面；石材应取自单一的采石场；厚度不小于30mm；……6、在本工程施工过程中，甲方、业主、监理有权随时对本工程中乙方的进场材料和施工质量进行监督检查，若发现乙方使用的材料和施工质量达不到规范、施工方案及甲乙双方合封样品的要求时，甲方和监理有权要求整改并将不符合要求的材料运离施工现场。工期不予延长，由此造成的损失均由乙方负责，且乙方还须承担相当于该项整改费用的违约金。

同日，宁波建工公司（总包方、甲方）与鹭城公司（分包方、乙方）签订《补充协议》，约定鉴于甲乙双方于2014年1月10日共同签署了《欣凯元项目（一期）西块外立面幕墙及铝合金门窗工程施工承包合同》，现双方就该合同未尽事项，经共同协商，达成本补充协议，条款如下：……二、乙方按照甲方的正常进度及规范、质量要求进场施工，确保做好自身的安全文明管理工作，因乙方施工延误超出约定工期的架子费、垂直运输使用费由乙方支付。具体如下：1#楼外脚手架拆除时间为2014年4月15日，逾期乙方按1,***6元/天支付给甲方；2#楼外脚手架拆除时间为2014年4月30日，逾期乙方按374元/天支付给甲方；3#楼外脚手架拆除时间为2014年4月30日，逾期乙方按503元/天支付给甲方；4#楼外脚手架拆除时间为2014年4月30日，逾期乙方按443元/天支付给甲方；5#楼外脚手架拆除时间为2014年3月15日，逾期乙方按672元/天支付给甲方；6#楼外脚手架拆除时间为2014年3月20日，逾期乙方按509元/天支付给甲方；于次月支付工程款时扣除。三、对于乙方工程进度款的申请支付中，由乙方按施工承包合同书面向甲方（总承包方）提出，甲方根据施工承包合同及三方备忘录向欣凯元投资有限公司（业主方）第一时间书面申请付款，做到专款专用（如：预付款、进度款等）。在总承包方收到业主方外立面幕墙及铝合金门窗工程工程款后五个工作日内扣除4%（其中4%为乙方总包管理配合费、协调费、水电费等），余96%按甲方付款程序一次性支付给乙方指定账户（单位名称：上海XX有限公司，开户行：上海农商银行新浜支行，账户：XXXXXXXXXXXXX9972）……。

2014年2月17日，鹭城公司向宁波建工公司发出《工作联系函》，表示涉案工程从开工至今一个多月，然宁波建工公司未按约支付工程预付款，要求宁波建工公司尽快支付，有利于工程施工的顺利进行。

2014年3月***日、3月24日，鹭城公司再次发函要求宁波建工公司支付工程预付款。

2014年3月***日，宁波建工公司、鹭城公司及建设单位、设计单位、监理单位举行涉案工程幕墙设计交底会议。

2014年4月至9月，鹭城公司又多次向宁波建工公司发函，要求支付工程预付款及进度款。

2014年5月25日，监理机构向鹭城公司发出《工程暂停令》，称监理部在5月24日通知鹭城公司将不合格石材清退出场，但鹭城公司拒不执行，在现场巡视时发现6号房开始将不合格石材擅自干挂施工，同时5、6号房屋未按设计要求进行六面防腐处理就擅自干挂施工，现监理部通知你方必须自2014年5月25日15时起，对本工程的5号房及6号房外墙干挂石材实施暂停施工，将不合格外墙石材全部清退，未干挂的石材必须按设计要求做好六面防腐处理。

2014年6月12日，5号楼外脚手架拆除。2014年7月12日，6号楼外脚手架拆除。2014年7月17日，3号楼外脚手架拆除。2014年7月***日，4号楼外脚手架拆除。2014年8月12日，2号楼外脚手架拆除。2014年8月***日，1号楼外脚手架拆除。

2015年10月***日，涉案工程竣工验收备案。

2016年12月30日，经宁波建工公司、鹭城公司结算，涉案工程款为16,484,164元。

一审审理中，关于工期问题，宁波建工公司主张其虽未发书面开工日期，但鹭城公司实际于2014年1月15日开工。《补充协议》约定的外脚手架拆除时间也是按照开工时间为2014年1月15日进行计算。鹭城公司称，《补充协议》约定的外脚手架拆除时间系根据图纸、设计而确定的，起算时间为2014年1月10日，因此，1号-6号楼的工期分别为95天、110天、110天、110天、64天、69天。由于宁波建工公司未按约支付备料款，致使开工日期延后至2014年4月1日，因此拆除外脚手架时间也应相应顺延。

关于付款情况。1、工程备料款。业主单位已于2014年1月13日向宁波建工公司支付工程预付款14,702,400元。《承包合同》约定，宁波建工公司应于2014年1月24日向鹭城公司支付工程备料款14,702,400元。宁波建工公司实际于2014年3月31日支付20万元，4月20日支付***3,257元，6月5日支付25万元，余款于2014年6月10日付清。2、工程进度款。业主方分别于2014年3月14日、5月14日、6月11日、7月22日、8月12日支付宁波建工公司12-2月进度款***3,257元、3-4月进度款669,980元、5月进度款3,401,123元、6月进度款1,524,224元、7月份进度款1,3***,348元。宁波建工公司实际于2014年6月10日支付鹭城公司30万元（含备料款）、6月11日支付369,980元、2014年7月3日支付1,948,609元、7月8日支付25万元、8月***日支付669,545元、9月25日支付1,0***,712元。3、2014年6月11日，宁波建工公司向鹭城公司发送《工作联系函》，确认业主方已支付的工程预付款、12-4月进度款合计3,073,477元，根据《补充协议》，扣除122,***9元，应支付2,950,537元，已经支付2,053,273元，剩余897,300元未支付鹭城公司，愿意按照同期银行贷款（6个月）的基准利率承担利息。2014年6月30日，宁波建工公司向鹭城公司发送《工作联系函》，确认业主已支付3,073,477元，宁波建工公司已支付鹭城公司2,053,273元，扣除合同约定保证金147,024元，补充协议约定费用122,***9元，剩余750,277元尚未支付，另拟按《补充协议》约定收到5月进度款后5个工作日内全额支付1,948,609元，剩余预付款愿承担等额贷款利息。2014年7月3日，宁波建工公司向鹭城公司发送《工作联系函》，确认业主方已支付5,022,086元，扣除合同约定保证金147,024元，《补充协议》代缴税金177,2***元，约定费用195,002元，应支付4,502,801元，已支付及正在办理支付合计4,251,846元，剩余250,955元愿意承担等额贷款利息。2014年8月8日，宁波建工公司向鹭城公司发送《工作联系函》，确认业主方已支付5,022,086元，扣除合同约定保证金147,024元，《补充协议》代缴税金177,2***元，约定费用220,883元，应支付4,476,920元，已支付及正在办理支付合计4,251,846元，剩余225,074元愿意承担等额贷款利息。

一审另查明，2017年3月，一审法院受理（2017）沪0115民初22797号鹭城公司诉宁波建工公司建设工程施工合同纠纷一案，要求判令宁波建工公司就涉案工程支付剩余工程款及逾期付款利息（共计5笔，其中前4笔本金为预付款，第5笔本金为安全保证金）等。一审法院于2017年7月20日判决：一、宁波建工股份有限公司于判决生效之日起十日内支付上海鹭城建设集团有限公司工程款1,220,100.76元；二、宁波建工股份有限公司于判决生效之日起十日内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付上海鹭城建设集团有限公司逾期付款利息，共6笔：1、以1,***9,099元本金，从2014年1月27日计算至2014年3月***日；2、以1,019,099元本金，从2014年3月29日计算至2014年6月5日；3、以519,099元为本金，从2014年6月6日计算至2014年7月8日；4、以269,099元为本金，从2014年7月9日计算至2014年8月***日；5、以183,701元为本金，从2015年12月1日计算至2017年1月25日；6、以122,010.76元为本金，从2017年2月8日起计算至实际支付之日止；三、驳回上海鹭城建设集团有限公司的其他诉讼请求。

一审法院认为，宁波建工公司、鹭城公司签订的《西块外立面幕墙及铝合金门窗工程施工承包合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，且于法无悖，应属合法有效。双方当事人均应依约履行各自的义务。根据《补充协议》约定，因鹭城公司施工延误超出约定工期的架子费、垂直运输使用费由鹭城公司支付。现涉案工程1号-6号楼外脚手架拆除时间已超过约定时间，鹭城公司理应按约承担架子费及外脚手架费。但鹭城公司提出了相关抗辩理由。针对鹭城公司的抗辩理由，一审法院认定如下：1、关于工程备料款及工程进度款问题。根据查明事实，宁波建工公司既未按约及时足额支付工程备料款，亦未按约支付工程进度款，影响施工进度。2、关于设计变更造成工程量增加问题。鹭城公司认为设计变更致使工程造价提升10%，工程量也相应增加，因此脚手架拆除时间也应相应延长10%。一审法院认为，虽然鹭城公司在施工过程中存在设计变更的情形，但设计变更并不必然导致工期延长，鹭城公司未有证据证明上述因果关系，也未能提供关于延长施工期的签证，故鹭城公司仅以设计变更、工程造价提升为由要求工期相应延长，缺乏依据，一审法院不予采纳。3、关于架子费及外脚手架费。《补充协议》就因鹭城公司施工延误超出约定工期的架子费、垂直运输使用费的标准做了明确约定，根据协议内容逾期每日支付的钱款系针对架子费和垂直运输使用费两项费用，故宁波建工公司诉请上述费用分别计算，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，宁波建工公司付款不到位，鹭城公司施工不规范、施工管理不严等情况，共同造成涉案工程外脚手架拆除时间延误，故对鹭城公司应承担的架子费、垂直运输使用费，一审法院结合《补充协议》约定的标准及案件实际情况予以酌定。

关于宁波建工公司主张的管理人员费及水电费，由于宁波建工公司自身亦存在未按约向鹭城公司支付工程备料款及进度款的情形，对于外脚手架的延期拆除存有过错，且宁波建工公司也未能提供充分证据证明诉请的金额，故对宁波建工公司的此项主张，一审法院不予支持。

关于宁波建工公司主张的使用不合格石材违约金，承包合同虽约定使用石材不符合规范的，鹭城公司应承担相当于整改费用的违约金。但宁波建工公司未有证据证明上述整改费用的实际发生，且宁波建工公司所述整改面积及整改费用的计取均缺乏依据，故对宁波建工公司的此项主张，一审法院不予支持。

一审法院据此判决：一、上海鹭城建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付宁波建工股份有限公司架子费、垂直运输使用费合计15万元；二、驳回宁波建工股份有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,414.10元，由宁波建工股份有限公司负担8,114.10元，上海鹭城建设集团有限公司负担3,300元。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，关于架子费和垂直运输使用费损失如何确定的问题，虽然被上诉人存在延误工期的情形，但根据一审查明的事实，上诉人亦未按约支付工程备料款和工程进度款，有鉴于此，一审法院根据本案的实际情况、综合双方各自的过错程度，酌定被上诉人赔偿15万元，尚属合理，本院予以认同。关于不合格石材的违约金问题，虽然承包合同中约定使用石材不符合规范的，被上诉人需支付相当于整改费用的违约金。但首先，上诉人并未就整改费用进行举证；其次，双方在结算过程中也并未提及该问题，因此上诉人现再主张不合格石材的违约金，缺乏依据，本院难以支持。综上所述，上诉人宁波建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,199.14元，由上诉人宁波建工股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　潘　兵

审判员　严佳维

审判员　钱文珍

二〇一八年十二月四日

书记员　周　勰

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……