宁波荣山新型材料有限公司、宁波荣山建筑工程有限公司与华丰建设股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙甬民二终字第254号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波荣山新型材料有限公司。

法定代表人：王小山。

上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波荣山建筑工程有限公司。

法定代表人：王小山。

上述两上诉人的共同委托代理人：吴慈龙。

上述两上诉人的共同委托代理人：蒋鸣涛。

上诉人（原审被告、反诉原告）：华丰建设股份有限公司。

法定代表人：王祉絖。

委托代理人：吕运来。

上诉人宁波荣山新型材料有限公司（以下简称荣山材料公司）、宁波荣山建筑工程有限公司（以下简称荣山建筑公司）及华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服宁波市鄞州区人民法院于2013年2月22日作出的（2012）甬鄞民初字第1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理认定：2007年12月15日，被告与宁波永丰置业有限公司（以下简称永丰公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：由华丰公司承建永丰公司开发建设的宁波麒麟阁（四季花园）建设工程南标段施工的土建工程。2009年2月25日，两原告与被告以及永丰公司共同签订《宁波四季云顶（麒麟阁）商业住宅项目4、5#住宅楼外墙外保温系统承包合同》（以下简称四方合同），约定：由荣山建筑公司承建宁波四季云顶（麒麟阁）商业住宅项目4、5#楼300型聚合物（无机骨料）保温砂浆外墙外保温系统；涂料饰面对外保温质量的验收标准为：保温层无空鼓或开裂现象，表面涂布均匀，无漏涂现象，网格布被充分覆盖，网格布与保温胶浆层紧密接触，无翘曲现象，保温系统表面应经饰面涂料施工单位验收合格；外墙外保温系统保修期十年；甲方（华丰公司）对本项目施工承担总包责任，并对施工质量、进度和安全文明施工负责；乙方（荣山建筑公司）负责本项目保温材料的供应、运输及施工，保证施工进度、施工质量和安全文明施工，确保总包工程施工进度不受影响；丙方（荣山材料公司）负责施工人员技术培训、施工现场的技术指导和质量管理，对外墙外保温系统的工程质量承担完全责任，丙方为乙方的总公司，是本项目的技术支持方和保温材料提供方；丁方（永丰公司）对本项目监督和协调，按时支付工程费用；保温系统由丙方（保温技术支持和材料提供方）对材料和施工质量承担全部责任，由甲方向丁方承担总包责任；发现质量不合格情况，由乙、丙方及时返工处理并承担全部返修费用，包括饰面涂料的返修费用；乙方向甲方和项目监理方提供材料出厂合格证和检验报告等质量保证资料，并向甲方提供合格的项目验收资料；各方另行约定了其他事项。2009年6月3日，荣山建筑公司与华丰公司施工项目负责人王财国以华丰公司项目部名义签订《补充协议》，约定：由华丰公司项目部向荣山建筑公司购料，2009年2月25日签订四方合同只能作为华丰公司与发包方的结算依据；外墙保温系统构造及造价所确定的外墙保温施工费归华丰公司项目部所有，以工资单形式转拨给华丰公司项目部作为外墙保温系统施工费用；外墙外保温施工的相应责任由华丰公司项目部承担，外墙外保温材料质量问题由荣山建筑公司承担。保温工程完工后，被告华丰公司委托专业机构进行检测合格。全部工程于2009年12月10日进行整体竣工验收合格。

自2010年开始，4#、5#楼外墙出现脱落等质量问题，永丰公司与华丰公司及荣山建筑公司、荣山材料公司、宁波锦达墙体工程有限公司（以下简称锦达公司）达成协议对外墙面的保温层和饰面层返工重做。但因各方对质量问题的原因及返工费用不能达成一致，永丰公司为此诉至该院。根据该院已经发生法律效力的（2011）甬鄞民初字第794号民事判决书认定：关于返工重做的费用分担，按照各方对造成工程质量缺陷的过错大小予以确定。华丰公司作为工程的总包方，对工程质量负有法定责任和义务，应对工程质量缺陷承担责任。荣山建筑公司和荣山材料公司系保温工程的施工方和材料供应方，荣山材料公司按合同约定还应对材料和施工质量承担责任，虽然荣山建筑公司将保温工程的劳务部分反包给华丰公司，协议也约定由华丰公司对施工质量负责，但该约定不能对抗其作为保温工程施工人应对永丰公司承担的工程质量缺陷责任，故应由荣山建筑公司、荣山材料公司和华丰公司就保温工程质量缺陷共同对永丰公司承担责任；锦达公司系外墙涂料工程的分包方，应就涂料工程质量缺陷对永丰公司承担责任，华丰公司作为总承包人与分包人就分包工程质量对永丰公司承担连带责任。涉案工程返工重做费用为380万元，其中铲除费用（包括与铲除相关的成品保护及清运费用等）110万元，保温工程费75万元，涂料工程费195万元（其中有保温的涂料工程费为177万元；没有保温的涂料工程费用为18万元）。根据上述质量缺陷责任认定，由荣山建筑公司、荣山材料公司和华丰公司共同承担190万元，由锦达公司承担190万元，华丰公司对该款项与被告锦达公司承担连带责任。

另查明：2011年4月6日，原、被告以及永丰公司、锦达公司形成会议纪要，在没有明确的协商结果或未经法院判定情况下，先由总包单位垫付外墙铲除的人工费用，由荣山公司垫付外墙保温系统的工程费用和场地清理费用，由锦达公司垫付外墙饰面涂料系统的工程费用和场地清理费用；前期外墙铲除吊篮费用、成品保护费用及清除后废物的清运费用、后期现有成品（绿化、建筑物等）的复原费用暂由总包方和两荣山公司各按二分之一比例垫付。两荣山公司除不同意“后期现有成品（绿化、建筑物等）的复原费用”由其垫付外，其他均无异议。

原审原告荣山材料公司、荣山建筑公司于2012年10月16日诉至原审法院，请求判令：原审被告华丰公司承担两原审原告返工费用人民币126.5112万元。审理期间，原审原告变更诉讼请求：判令原审被告华丰公司承担原审原告返工费用人民币86万元。

原审被告华丰公司于2012年11月30日向原审法院提起反诉，请求：判令两原审原告支付原审被告外墙保温工程返工费107万元。

原审法院审理认为：两原告与被告及业主永丰公司共同签订的四方合同，是各方真实、自愿的意思表示，且该合同已经认定合法、有效，各方均应按约履行。荣山建筑公司与华丰公司施工负责人王财国签订的《补充协议》，虽然没有加盖公司公章或其他有效印章，但华丰公司项目部的施工班组按照协议约定进行了外墙保温工程的劳务施工，华丰公司以其行为对该补充协议进行了追认，故该补充协议的效力应及于华丰公司。从该协议约定的具体内容及施工的具体情形看，系为外墙保温工程施工提供劳务，补充协议的实质为劳务分包合同，华丰公司具有劳务施工资质，而具有劳务作业法定资质的承包人与分包人签订的劳务分包合同，不能认为是分包人将建设工程二次分包，故该补充协议并不违反法律规定，协议合法、有效，应受法律保护。

本案各方当事人的争议焦点是外墙保温工程质量缺陷责任和返工费用的承担。根据承包合同的约定：荣山建筑公司负责项目保温材料的供应、运输及施工，保证施工进度、施工质量和安全施工，确保总包工程施工进度不受影响；荣山材料公司负责施工人员技术培训、施工现场的技术指导和质量管理，对外墙保温系统工程质量承担完全责任，荣山材料公司为荣山建筑公司的总公司，是项目的技术支持方和保温材料提供方。根据补充协议的约定：外墙外保温施工的相应责任由华丰公司项目部承担，外墙外保温材料质量问题由荣山建筑公司承担。依据该院已经发生法律效力的民事判决书认定：涉案工程的质量缺陷主要由施工导致，故由荣山建筑公司、荣山材料公司和华丰公司就保温工程质量缺陷共同对永丰公司承担责任。关于荣山建筑公司、荣山材料公司与华丰公司之间的责任承担，该院认为各方签订的承包合同已经对各自的责任进行了明确约定，荣山建筑公司作为材料供应及施工单位，荣山材料公司作为技术支持方和保温材料提供方并作为荣山建筑公司的总公司，二者均应对外墙保温工程质量承担责任，华丰公司作为总包方对施工承担总包责任；补充协议系针对外墙保温工程的劳务施工进行约定，由华丰公司项目部对外墙保温工程施工承担相应责任，但结合四方签订的承包合同约定并没有完全排除荣山材料公司应承担相应的工程质量责任。关于荣山建筑公司、荣山材料公司对保温工程返工责任是否能够免责，该院认为两原告作为保温工程的分包单位本应对保温工程的质量负责，荣山建筑公司提供的材料经确定并无质量缺陷，其分包劳务的行为并不违反法律规定，按约应予免责；荣山材料公司不仅负责提供保温材料，还作为总公司负责对施工人员技术培训、施工现场技术指导和质量管理，对外墙保温系统的工程质量承担完全责任，虽然实际施工由华丰公司项目部完成，但其对施工中的人员技术、工程技术及质量管理仍应履行其应尽义务，对工程质量应承担责任，故荣山材料公司对因施工导致的工程质量缺陷不能完全免责；现荣山建筑公司、荣山材料公司主张对该两公司的各自责任不予区分，共同承担，系无责方自愿加入有责方的责任承担，并不损害相对方的利益，故荣山建筑公司应和荣山材料公司共同承担相应的工程质量缺陷责任，对两原告的免责理由不予采纳。至于华丰公司进行了保温工程的劳务施工，工程质量缺陷亦因施工导致，华丰公司没有证据证明其能够免责，故也应按照约定承担相应责任。综上分析，对返工责任，荣山建筑公司、荣山材料公司、华丰公司均应承担。结合合同约定的各方义务、施工的具体情况，因施工导致工程质量缺陷的情况下，华丰公司作为劳务提供方直接参与了保温工程的施工，其也是整体工程的总包方，应承担主要责任；荣山建筑公司、荣山材料公司未对劳务施工进行有效管理应承担次要责任；关于责任比例大小，该院酌定由荣山建筑公司、荣山材料公司共同承担30%的责任，华丰公司承担70%的责任。

返工重做的费用，由荣山建筑公司、荣山材料公司、华丰公司共同承担190万元。荣山建筑公司、荣山材料公司已承担的保温工程返工费75万元，华丰公司已承担的因返工产生的铲除费用110万元，虽然涂料施工单位锦达公司基于工程质量缺陷原因亦应承担相应份额，但锦达公司已承担的涂料工程返工费用195万元已经超过其应承担的返工费用190万元，故荣山建筑公司、荣山材料公司、华丰公司承担的返工费用锦达公司不再承担相应份额。荣山建筑公司、荣山材料公司已承担的返工费75万元，按照工程质量缺陷责任比例，应由华丰公司承担52.5万元；华丰公司承担的返工费110万元，按工程质量缺陷责任比例，应由荣山建筑公司、荣山材料公司共同承担33万元。关于荣山建筑公司、荣山材料公司主张的其在返工中另行增加的吊篮租赁费用11万元，涉案工程在2009年竣工验收，2010年出现质量问题，各方在协商返工重做时应当对使用吊篮设施及费用有预计，根据各方在2011年4月6日形成的会议纪要，在涉及返工铲除时，也谈到了吊篮费用问题，此时各方尚未形成诉讼，至永丰公司起诉各方对返工费用达成一致，荣山建筑公司、荣山材料公司承担的保温工程返工费用75万元理应包括返工产生的各项费用，吊篮租赁费用应在两原告预计的返工费用中，两原告再行主张增加费用没有合理依据，对此不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）华丰建设股份有限公司支付原告（反诉被告）宁波荣山新型材料有限公司、宁波荣山建筑工程有限公司返工费52.5万元；二、原告（反诉被告）宁波荣山新型材料有限公司、宁波荣山建筑工程有限公司共同支付被告（反诉原告）华丰建设股份有限公司返工费33万元；三、驳回原告（反诉被告）宁波荣山新型材料有限公司、宁波荣山建筑工程有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）华丰建设股份有限公司的其他反诉请求；上述第一、二项相折抵，被告（反诉原告）华丰建设股份有限公司尚应支付原告（反诉被告）宁波荣山新型材料有限公司、宁波荣山建筑工程有限公司返工费19.5万元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费16186元，减半收取8093元，由原告（反诉被告）宁波荣山新型材料有限公司、宁波荣山建筑工程有限公司共同负担3568元，被告（反诉原告）华丰建设股份有限公司负担4525元。反诉受理费7215元，由原告（反诉被告）宁波荣山新型材料有限公司、宁波荣山建筑工程有限公司共同负担3125元，被告（反诉原告）华丰建设股份有限公司负担4090元。

宣判后，原审原告荣山材料公司、荣山建筑公司及原审被告华丰公司均不服，上诉至本院。

荣山材料公司、荣山建筑公司上诉称：一、荣山建筑公司与华丰公司签订的补充协议约定由华丰公司向荣山建筑公司购料并进行外墙保温施工，并约定相应责任由华丰公司承担，该协议签订后，华丰公司获取了荣山材料公司的20%差价利润，四方合同的相应权利和义务应随该补充协议转移。因四方合同是荣山材料公司针对荣山建筑公司如施工出现问题承担责任，现反包给华丰公司，荣山材料公司就没有义务为其承担任何责任。二、补充协议的有效合法性在（2011）甬鄞民初字第794号、（2012）浙甬民二终字第315号生效法律文书上体现，生效判决也已确认涉案工程的质量缺陷主要是施工导致，故荣山材料公司无任何责任。三、华丰公司并未在补充协议中要求荣山材料公司技术支持及承担施工责任，所有引起的施工责任应由其承担。四、保温工程返修费75万元仅指材料与施工费，并不包括吊篮租赁费11万元。请求二审法院撤销原判，依法改判由华丰公司承担宁波四季云顶4#、5#楼外墙的全部返工责任，并承担全部的返工费用，荣山材料公司和荣山建筑公司不承担任何返工责任和支付返工费；判决华丰公司承担荣山材料公司、荣山建筑公司返工费用86万元。

华丰公司答辩称：一、荣山材料公司、荣山建筑公司上诉的程序不合法。两个公司本身是合同的乙方、丙方，一审法院始终将该两个公司作为合同一方，这与本案事实是相违背的。二、荣山材料公司并不是补充协议的当事人，荣山材料公司的职责、权利义务只能在四方合同中体现，而不能在荣山建筑公司与华丰公司项目部的补充协议中加以规范。三、关于补充协议的有效性、合法性及涉案工程的质量缺陷问题。我们认为：（1）华丰公司一直没有承认补充协议是公司行为，是王财国个人利用华丰公司现成的农民工进行施工。（2）原来判决认为涉案工程的质量问题是施工造成，我们认为是大错特错的。原来的判决认定由于样品检材数量不够，因此对导致工程质量缺陷的原因无法鉴定，判决时却认定是施工造成，本身就存在矛盾；其次，原生效判决未明确是施工工艺问题还是在施工过程中乱造问题或者气象条件造成，没有明确；（3）质量问题认定是施工造成，是法官的主观导向，原生效案件的法官只提材料合格，却没有提到外墙保温工程的验收也是合格的。四、关于施工费问题，这是几家单位约定的，我们包括锦达公司外墙涂料实际费用也远远不只这个费用。上述答辩意见中关于质量缺陷原因的意见同时也作为上诉的补充理由。

华丰公司上诉称：一、根据四方合同约定，荣山材料公司与荣山建筑公司分别作为一方当事人承担合同责任，享受合同权利，原判现将该两方作为一方主体判决，明显枉法裁判。二、四方合同明确“本保温系统由丙方对材料和施工质量承担全部责任，由甲方向丁方承担总包责任。”“发现质量不合格情况，由乙、丙方及时返工处理并承担全部返修费用”。在该合同有效的情况下，原判酌情由华丰公司承担70%的责任，由荣山材料公司、荣山建筑公司承担30%的责任，明显错误。三、补充协议系荣山建筑公司与王财国个人订立，王财国并非华丰公司员工，也不是项目经理，华丰公司也没授权王财国订立该协议，华丰公司没有收到过相应的工程款，事后也没有追认，故补充协议与华丰公司无关。四、即使补充协议成立，也不影响四方合同对涉案工程质量责任的约定。因为荣山材料公司没有对劳务人员进行培训和技术指导，从涉案工程施工面积均出现质量问题反映这不是施工者个别行为，而必然是材质或施工方案、施工工艺问题，客观上应当归责于该施工工艺或方案的技术指导方而不是劳务方。且荣山材料公司非补充协议一方当事人，故也不受该协议的约束，其应当按四方合同的约定对涉案工程质量承担全部责任。请求撤销原判第一项，改判由荣山材料公司支付华丰公司返工费107万元。

荣山材料公司、荣山建筑公司答辩称：一、我们两家单位作为一个整体是上一个案件一、二审法院判决认定的。二、四方合同是荣山材料公司、荣山建筑公司、华丰公司、永丰公司四家单位签订的，是业主指定用我们的材料带施工，后因华丰公司的阻拦，我们只能反包给华丰公司。三、补充协议的效力已经之前的生效判决确认。四、施工质量原因也已经生效判决认定。恳请二审法院支持我方的上诉请求。

在二审审理期间，各方当事人均未向本院提供证据。

对原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。另查明荣山建筑公司的前身为宁波荣山运动场馆工程有限公司。

本院认为：上诉人荣山材料公司、荣山建筑公司、华丰公司及业主永丰公司签订的四方合同及荣山建筑公司与华丰公司施工负责人王财国签订的补充协议，合法有效，各方均应按约履行。上诉人华丰公司上诉称该补充协议并非其签订，系王财国个人签订，但华丰公司在本院（2012）浙甬民二终字第315号一案答辩时却明确表示涉案外墙保温工程由其分包施工，因此华丰公司关于其非补充协议一方主体的上诉主张，本院不予采信。上诉人华丰公司上诉又称即使该补充协议成立，也不影响四方合同对责任的约定，即由荣山材料公司对涉案保温工程质量承担全责，对此，虽然四方合同约定外墙保温系统工程的施工方为荣山建筑公司，保温材料提供方为荣山材料公司，荣山材料公司“对外墙保温系统的工程质量承担完全责任”，而荣山材料公司又未参与补充协议的签订，但因荣山材料公司系荣山建筑公司的总公司，客观上二家公司之间存在一定的利害关系，且补充协议约定“外墙外保温施工的责任由华丰公司项目部承担”，故涉案外墙保温系统工程的施工实际已转包给华丰公司，并由华丰公司完成施工的情况下，因施工造成的质量问题华丰公司要求荣山材料公司按四方合同约定承担全部责任，该主张不符合公平原则，也不符合情理，本院对此难以支持。根据生效判决，华丰公司施工的四季云顶项目4#、5#楼外墙保温系统工程虽经华丰公司委托专业机构检测合格，并与整体工程于2009年12月10日竣工验收合格，但自2010年开始，外墙出现脱落等质量问题，业主永丰公司为此曾提起相关诉讼，该案经原审法院［（2011）甬鄞民初字第794号］、本院［（2012）浙甬民二终字第315号］一、二审审理，认定涉案外墙保温系统工程的质量问题系施工质量造成，判决由荣山材料公司、荣山建筑公司、华丰公司共同承担涉案外墙保温系统工程的返工义务，并明确荣山材料公司、荣山建筑公司在承担责任后，可根据补充协议的约定与华丰公司理直，基于此，上诉人荣山材料公司、荣山建筑公司上诉称该施工质量问题应按补充协议约定由华丰公司承担全部责任，对此，尽管补充协议约定“外墙外保温施工的责任由华丰公司项目部承担”，但根据四方合同，荣山材料公司尽管是涉案外墙保温系统材料提供方，但合同明确其还需承担“施工人员技术培训、施工现场的技术指导和质量管理”，而荣山材料公司未能提供证据证明其对施工人员进行技术培训、在施工现场进行技术指导并进行质量管理，故原判根据双方在该工程施工中的地位不同，酌定由荣山材料公司承担30%的施工责任，华丰公司承担70%的施工责任，理由充分，并无不当。因荣山建筑公司、荣山材料公司主张对该两公司的各自责任共同承担，故原判由荣山建筑公司和荣山材料公司共同承担荣山材料公司就涉案工程的质量缺陷责任，也符合法律规定。至于上诉人荣山建筑公司、荣山材料公司上诉提出的吊篮租赁费11万元，该款虽系荣山材料公司、荣山建筑公司返工重做过程中实际支出，但荣山材料公司、荣山建筑公司与华丰公司、涂料施工单位锦达公司在原审法院（2011）甬鄞民初字第794号一案审理过程中，对返工费用达成一致，由荣山建筑公司、荣山材料公司承担保温工程返工费用75万元，该协议约定的返工费用理应包括返工产生的各项费用，包括吊篮租赁费用，故荣山材料公司、荣山建筑公司该主张与协议约定不符，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23401元，由上诉人宁波荣山新型材料有限公司、宁波荣山建筑工程有限公司共同负担16380.70元，上诉人华丰建设股份有限公司负担7020.30元。

本判决为终审判决。

审 判 长　俞灵波

审 判 员　朱亚君

审 判 员　赵保法

二〇一三年四月十六日

代书记员　陆　琼