中华人民共和国

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2011）浙甬商外初字第10号

原告：宁波易科嵌入式软件有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市江北区长阳路88号。

法定代表人：蒋星娣，该公司董事长。

委托代理人：韩志清，该公司总裁助理。

委托代理人：蒋莹磊，浙江甬建律师事务所律师。

被告：宁波三维技术有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省宁波市科达路82号。

法定代表人：李刚，该公司总经理。

委托代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。

委托代理人：陈家富，浙江导司律师事务所律师。

被告：大维商务资讯有限公司（DOWELL SYSTEMS COMPANY LIMITED）。住所地：萨摩亚独立国（The Independent State Of Samon）。

原告宁波易科嵌入式软件有限公司（以下简称易科软件公司）为与被告宁波三维技术有限公司（以下简称三维技术公司）、被告大维商务资讯有限公司（以下简称大维公司）发起人责任纠纷一案，于2010年2月5日向中华人民共和国浙江省宁波市江东区人民法院提起诉讼，该院受理后，因被告三维技术公司提出级别管辖异议，该院裁定本案移送至本院审理。本院于2011年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年12月15日、2012年1月11日组织证据交换，并于2012年1月11日公开开庭进行了审理。原告易科软件公司的委托代理人韩志清、蒋莹磊，被告三维技术公司的委托代理人徐伟到庭参加诉讼。被告大维公司经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告易科软件公司诉称：2006年5月，被告三维技术公司要求原告在其投资设立的宁波三维商业电子技术有限公司（以下简称三维商业公司）投资生产税控收款机，并向原告提交《商业计划书》，对市场前景和可得收入作出诱人的分析。经商议，原告与被告三维技术公司于2006年6月16日签订《关于税控收款机项目的合作备忘录》（以下简称《备忘录》，约定在三维商业公司的基础上，原告投入资金扩股，共同生产税控机，并将原公司更名为宁波易科三维商业电子有限公司（以下简称易科三维公司）。2006年6月23日，原告与被告三维技术公司、大维公司签订《合同》与《合资协议》各一份，主要内容是：原告以货币方式出资投入611万元（币种为人民币，以下同），两被告以实物形式出资投入价值为500万元资产，实物资产需出具评估报告，且需在2006年6月30日前缴付完成；原告第二期出资为1 222万元，两被告以其无形资产即有关生产税控机的资质、证书、专利等作为出资，并约定其价值为1 000万元，两被告必须就无形资产出具评估报告；由于任何一方违约，造成协议不能或不能完全履行，应按给对方因此而造成的损失予以两倍赔偿，守约方有权要求中止协议。《合同》、《合资协议》签订后，原告按照合同约定出资611万元，但两被告却一直未提供能够生产税控机的机器设备等实物资产。同时两被告承诺的公司管理人员一直未到位，两被告的行为导致易科三维公司一直无法正常生产经营。后经原告了解，新生产税控机的企业必须重新申请生产许可证，被告三维技术公司的税控机许可证、资质、专利均系其所有，根本不能作为出资过户到易科三维公司。同时，易科三维公司也无申请税控机许可证的资格。实际经营中，易科三维公司也无法使用上述无形资产。经多次交涉，两被告至今未能按合同履行并提出合理的解决方案。由于两被告的上述违约行为，致使合同约定的生产税控机的目的根本无法实现。同时，易科三维公司大门被被告三维技术公司锁住，也是导致易科三维公司无法正常经营的原因之一，易科三维公司现已陷于严重瘫痪，亏损4 435 837.96元。请求判令：1.两被告赔偿原告因不履行合同而造成的损失 8 871 675.92元（按原告投入金额减少部分即4 435 837.96元的2倍计算）；2.两被告赔偿原告可得利益损失200万元。

被告三维技术公司辩称：1.在合作之前，原告已经进行过充分调研，了解被告已经取得的各项专利、证书，也了解了原合资公司（即三维商业公司）的股权结构、管理要求等，双方约定通过增资扩股进行，新增资本611万元由原告投入，被告无需另外出资；获审批机关批准的文件只有股权变更协议和章程，原告提供的《合同》和《合资协议》不具有法律效力；《合资协议》约定，原告履行第二期出资1 222万元后，被告才有义务将无形资产过户，没有过户之前，可按约定授权使用，被告没有过户的义务；由于新合资公司（即易科三维公司）一直未达到3 000万元的注册资本，故未能取得税控机生产资质。2.新合资公司亏损的真实原因一是3 000万元注册资本没达到，二是注册资本被原告抽逃；原告所称管理人员未到位的主张与事实不符。3.原告向被告索赔的依据是《合同》、《合资协议》，其所主张的锁门与本案无关联性。综上，被告不存在原告所主张的违约行为，原告提出的损失无任何事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

被告大维公司未作答辩。

原告易科软件公司为证明自己的诉称理由，向本院提供以下证据：

1.商业计划书，拟证明被告三维技术公司要求原告投资入股时所描述的美好前景及可观收益情况；

2.《备忘录》，拟证明易科三维公司成立的目的是生产税控机，同时对投资比例等进行了大致的约定；

3.《合同》，拟证明合同所约定的原告与两被告的相关权利义务；

4.《合资协议》及附件，拟证明协议所约定的原告与两被告之间的权利义务，以及两被告作为投资入股的无形资产内容；

5.新增注册资本实收情况明细表，拟证明原告的611万元已投入到位；

6.三维商业公司及易科三维公司的相关财务报表，拟证明因两被告违约给原告造成的损失情况；

7.易科三维公司章程，拟证明易科三维公司成立的合法性及相关情况；

8.《合资协议》的附件2，拟证明两被告在与原告签订《合同》及《合资协议》时，承诺提供价值为500万元实物资产，但两被告未按约提供，导致易科三维公司无法生产税控机和正常生产经营；

9.录音资料及报警登记表，拟证明易科三维公司原地址被被告三维技术公司锁闭，导致易科三维公司的所有财务资料、办公资料、办公用品以及设备至今无法取出，易科三维公司陷入严重瘫痪；

10.律师对陈海峡所作的笔录，拟证明：（1）被告三维技术公司带走易科三维公司的生产研发团队，导致人才全部流失；（2）被告三维技术公司锁闭易科三维公司办公场地，导致公司无法经营；（3）两被告应该按约交付的500万元实物资产的组成介绍，并且两被告没有交付过该资产；（4）两被告没有可能将资质证书等无形资产转让给易科三维公司；（5）被告三维技术公司将应给易科三维公司的补贴占为己有；

11.易科三维公司2005年底及2006年底的财务审计资料，拟证明：（1）2006年易科三维公司亏损增加；（2）两被告未按合同及附件清单提交500万元实物资产；（3）2006年底货币资金仍有234万元，说明当时易科三维公司不缺钱，被告三维技术公司提出的原告挪用资金导致公司无法经营的理由并不成立；

12.易科三维公司向工商机关提交的《关于要求延期工商年检的报告》，拟证明因被告三维技术公司的原因导致易科三维公司被吊销营业执照。

被告三维技术公司为证明自己的辩称理由，向本院提供以下证据：

1．外商投资企业基本情况,拟证明：（1）易科三维公司目前的工商登记基本情况；（2）工商机关已认定中方认缴出资额为936万元，外方认缴出资额为175万元，各方已履行出资义务；（3）经营范围除税控收款机外，尚有许多其他的项目；（4）原告持有55%的股权，系易科三维公司的控股股东；（5）易科三维公司连续三年未通过年检或未参加年检；

2．宁三会验（2002）406号验资报告,拟证明易科三维公司在设立后的2002年8月22日已被验证为注册资本已全部缴足；

3．外商投资企业变更登记申请书,拟证明：易科三维公司原名为三维商业公司以及公司股东变更情况；

4．威远审字（2006）3153号审计报告，拟证明至2005年12月31日，三维商业公司实收资本为500万元，亏损1 328 136.53元，该情况属于对外公开披露之信息，原告理应明知；

5．易科三维公司章程，拟证明：（1）易科三维公司的投资总额和注册资本均为1 111万元，而非3 000万元；（2）三方出资方式均为货币，而非实物或其他形式的出资；（3）该章程经审批机关批准生效，具有法律效力，其余与该章程不一致的合同或协议，均不具有法律约束力；

6．威远验字（2006）3040号验资报告，拟证明原告与两被告均已履行章程规定的出资义务；

7．股权变更协议，拟证明：（1）股权变更的实质是增资扩股，即将原注册资本由500万元增加至1 111万元，股东结构上再增加原告一方；（2）增资扩股后的各方股东的出资方式为货币出资；（3）该协议经审批机关批准生效，具有法律效力，其余与该协议不一致的合同或协议，均不具有法律约束力；

8．2006年12月31日资产负债表、损益表，拟证明：（1）原告控股并掌握实际经营管理权的易科三维公司编制的资产负债表显示，实收资本为1 111万元；（2）增资扩股后，易科三维公司当年的经营收入为1 066 592.70元，表明公司已在从事正常的生产经营；

9．2006年度财务报表附注，拟证明增资扩股后，原告利用其控股优势，于当年即将250万元注册资本抽逃至原告关联企业宁波京甬建科物业有限公司（以下简称京甬公司），由此导致公司流动资金紧张，无法正常经营，从而导致亏损；

10．董事会决议，拟证明易科三维公司增资至1 111万元，并增加原告为股东，各方出资方式仍为货币；

11．宁波市科技园区管委会甬科园（2006）批复，拟证明易科三维公司增加原告为股东，注册资本由500万元增加至1 111万元，故性质为增资扩股，出资方式为货币现金；

12．企业法人营业执照副本，拟证明工商机关已确认易科三维公司实收资本为1 111万元；

13．民事起诉状，拟证明因原告抽逃注册资本250万元，被告三维技术公司向法院提起股东代表诉讼；

14．担保借款合同、记账凭证、支票申请单，拟证明原告委派并担任易科三维公司董事长的赖洪文将公司注册资本抽逃至原告的关联公司；

15．京甬公司的工商表登记情况，拟证明京甬公司系原告的关联公司；

16．担保借款合同、进账单、担保借款补充协议，拟证明原告长期抽逃注册资本；

17．民事判决书，拟证明法院责令原告的关联公司京甬公司返还抽逃的注册资金，并处以罚款。

上述证据13-17，拟整体证明因易科三维公司的注册资本被非法抽逃，导致公司流动资金紧张，无法正常经营，从而导致亏损。

18．易科三维公司总经理陈海峡给各股东的文件，拟证明原告滥用其控股股东地位，强行收走公司公章及法人章、控制公司财务专用章、拖欠职工工资、中断正常经营业务、侵占公司资产、擅自将公司经营办公地址搬迁至原告所在地，拒不按照章程规定召开董事会，已给公司造成了巨大的经济损失，原告的上述行为才是导致公司无法正常运作的根本原因；

19．外商投资企业基本情况及行政处罚决定书，拟证明易科三维公司因连续三年未参加年检而被吊销营业执照；

20．企业批准证书及董事会决议，拟证明原告持有易科三维公司股权的方式为增资扩股，并确认该公司的注册资本由500万元增加至1 111万元；

21．易科三维汇字2008第0812号文件，拟证明易科三维公司从2007年6月开始搬迁至原告所在地，该搬迁行为未获得董事会同意，以及原告多次、严重干扰该公司的生产经营活动；

22．业务委托书、资产评估业务约定书、资产评估机构及注册资产评估师关于评估结果的承诺函、企业基本概况说明、资产评估报告书，拟证明被告三维技术公司已对税控机技术这一资产进行评估，评估价值为1 083万元；

23．工资数据明细表，拟证明易科三维公司具备足够的专业管理团队；

24．易科三维公司第一届第一次董事会会议纪要，拟证明：（1）各方确认税控机技术已经成熟；（2）经营管理团队已经建立，董事会、总经理及副总经理已经选举产生，原告并未对两被告是否出资500万元实物资产提出质疑；

25．《关于早日落实新公司二期出资的函》及复函，拟证明被告已将无形资产评估报告于2006年8月交给原告并催告原告出资1 222万元；

26．银行进帐单、收款收据，拟证明被告三维技术公司起诉原告缴付拖欠的房租费后，房租费纠纷已于2007年10月顺利解决。

依原告申请，本院向宁波市地方税务局国家高新技术产业开发区分局调取了三维商业公司2006年6-7月份相关财务报表和易科三维公司的2007年7-8月份的相关财务报表以及易科三维公司最后两月的财务报表，向宁波国家高新技术开发区经济发展局调取了三维商业公司申请变更为易科三维公司时报批的2006年6月23日《合同》，原告申请调取上述证据拟证明原告的损失情况、两被告未交付实物资产的事实以及报批时向相关机关所提交的具体合同。

被告大维公司未提供证据。

经庭审质证，对原告提供的证据，被告三维技术公司质证认为：对证据1的真实性不予确认，原告应对其与两被告的合资进行独立的了解和充分的调研，原告不会仅凭商业计划书就草率做出合资决定；对证据2的真实性予以确认，但是，该《备忘录》中约定的是增资行为，且该《备忘录》具有法律效力应由相关审批机构批准，该《备忘录》不能作为合资的依据；对证据3的真实性无异议，但此份合同未经审批机关批准，不具有法律效力；对证据4的真实性予以确认，对于原告提出的实物资产问题，该《合资协议》第十四条第二款明确了有形资产的价值，并且附了清单，对于无形资产的财产清单也已经确认，但该协议未经审批机关批准；对证据5的真实性无异议；对证据6的真实性无法确定；对证据7的真实性无异议；对证据8的第1页不予认可，对后面的清单均予以认可，其中“三维商业公司2006年5月固定资产”的财产清单是易科三维公司财务人员陈萍所签，“固定资产宁波三维部分”清单，被告保留的部分是没有划掉的，而原告提供的却是划掉的；这些清单的组合数据是没错的，固定资产已经确认，该资产在合资之前就已经存在的，该证据作为合同的附件更加明确该资产无论在合资之前或者之后是客观存在的；对证据9的录音内容真实性、关联性均不予确认，对报警登记表的真实性予以确认，但对原告方的证明目的不予认可，与本案无关联；证据10不具备法定形式，陈海峡陈述的内容部分真实，部分虚假，从陈海峡陈述可知，易科三维公司有生产研发团队，也有产品生产出来，原三维商业公司也有500万元财产；对证据11的真实性无异议；对证据12的真实性不予认可，因易科三维公司的章已经被原告占有。

对被告三维技术公司提供的证据，原告质证认为：对证据1-10的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明被告三维技术公司所主张的内容。两被告必须将500万元的实物资产补足，并进入到公司帐户；当时合同的目的是生产税控收款机，但未能生产出一台税控收款机；250万元借款是公司行为并非原告的行为，当时也是因为两被告的500万元的实物资产无法补足，在公司没法进行生产的情况下，暂时有挪用的行为，并不影响公司的正常生产与运转；对证据11的真实性无异议，增资扩股性质也无异议，但两被告须将500万元实物资产补足；对证据12、13、17的真实性予以确认，证据14-16系复印件不予确认，且出借公司资金是公司行为，与本案无关联性；对证据18的真实性不予确认；对证据19的真实性无异议，但对关联性有异议，不去年检是因为两被告资产未补足，技术未到位，从而造成无法生产；对证据20的真实性无异议；对证据21的真实性不予确认；证据22系复印件，真实性不予确认；对证据23的真实性无法确认；对证据24的真实性无异议，该次会议是双方战略性的会议，对财产是否交付没有提到；对证据25的真实性无异议，但两被告之前没有履行交付实物资产的义务；对证据26的真实性无异议。

对本院依原告申请调取的上述证据，原告对证据的真实性、合法性均无异议，被告三维技术公司对证据的真实性无异议，但对报批合同的合法性和关联性提出异议。

本院经审查认为：被告三维技术公司对原告提供的证据1、6、10、12以及证据8、9的部分证据持有异议，且证据1、6系复印件，证据8中的第1页未经签字确认，证据9的录音资料无法核对，证据10系原告律师对案件人的调查笔录，不符合证人证言的法定条件，证据12的真实性无法确认，故本院对以上证据不予认定。被告三维技术公司对原告提供的证据2-5、7、11以及证据8、9中的部分证据的真实性无异议，被告大维公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，本院对上述证据予以认定。

原告对被告三维技术公司提供的证据14-16、18、21-23的真实性持有异议，且证据14-16、22系复印件，证据18、21、23上签字真实性无法确认，故本院对以上证据不予认定。原告对被告三维技术公司提供的证据1-13、17、20、24-26的真实性无异议，被告大维公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，本院对上述证据予以认定。

原告及被告三维技术公司对本院调取的相关财务报表的真实性无异议，但因欠缺一定之关联性，故本院不予认定；被告三维技术公司虽然对本院调取的《合同》持有异议，但该《合同》取自相关职能部门，与原告提供的《合同》内容一致，也与被告三维技术公司提供的宁波市科技园区管委会甬科园（2006）批复内容相对应，故本院对该证据予以认定。

根据以上证据及当事人的相关陈述，本院认定如下事实：

2002年6月7日，被告三维技术公司、大维公司与案外人宇望国际公司等五公司共同组建三维商业公司，至2002年8月22日止，三维商业公司已收到各股东缴纳的注册资本合计500万元，出资方式均为货币出资。此后，三维商业公司的股东变更为被告三维技术公司和大维公司。

2006年6月16日，原告与被告三维技术公司签订《备忘录》一份，双方达成意向，拟发挥各自优势，在税控收款机项目上开展合作。该《备忘录》就双方合作模式、签定正式合作协议时间、公司董事会和主要管理层构成等事项达成意向。同年6月19日，三维商业公司召开董事会并作出决议，同意原告对三维商业公司进行增资，增资后公司注册资本从500万元增加为1 111万元；增资的611万元由原告以货币形式于公司变更登记前一次性缴清；增资后公司股权结构为：原告以货币出资611万元，占注册资本的55%，被告三维技术公司以货币出资325万元，占注册资本的29.25%，被告大维公司以货币出资175万元人民币，占注册资本的15.75%；同意三维商业公司变更为易科三维公司，并一致同意修改章程。同年6月23日，原告与被告三维技术公司、大维公司三方签订《合同》一份，约定：三方在三维商业公司的基础上，由原告增资并将三维商业公司名称变更为易科三维公司；合营公司即易科三维公司的经营范围为：电子、收款机、税控收款机、条码打印机、信息管理系统等；三维商业公司的注册资本为500万元，三方在原公司基础上增加注册资本至1 111万元；原告在增资后对公司注册资本认缴的出资额为611万元，占注册资本的55%，被告三维技术公司在原告对公司增资后对公司注册资本的出资额为325万元，占注册资本的29.25%，大维公司在原告对公司增资后对公司注册资本的出资额为175万元，占注册资本的15.75%；原告对公司注册资金的出资为现金出资，两被告的出资为实物资产，原告出资611万元现金和两被告出资500万元有形资产均应在同年6月30日前缴付完成；三方对两被告出资的有形资产的价值确认为500万元（清单见附件所示），附件是合同的不可分割的一部分；三方确定合作的基准日为同年5月31日，新的管理团队开始工作日为两被告的500万元有形资产价值确认之日；公司增资扩股后，名称、注册资本等变更登记手续由公司董事会作出相关决议，并办理相关法律手续；两被告和原公司承诺其提供的有形资产清单具备真实性，并将提供的500万有形资产中属原帐外部分在双方约定的期限内变更到公司内；由于任何一方违约，造成合同不能履行或不能完全履行时，除应按给对方因此而造成的损失予以2倍赔偿外，守约方有权要求中止协议；合同适用中国法律；本合同一式六份，合同三方各留存一份，审批机构一份，合营公司留存两份存档；合同还约定了各方的其他权利义务。同日，双方又签订《合资协议》一份，约定：三方在三维商业公司的基础上，分两步增资扩股，以至最终变更设立易科三维公司；原公司的注册资本为500万元，三方在原公司基础上增加注册资本至3 333万元，第一期增资后注册资本为1 111万元，于7月15日前注册完成，第二期增资后注册资本为3 333万元；原告在第一期增资后对公司注册资本认缴的出资额为611万元，第二期增资后对公司注册资本认缴的出资额为1 833万元，占合资公司注册资本的55%；两被告在第一期增资后对公司注册资本认缴的出资额为500万元，第二期增资后对公司注册资本认缴的出资额为1 500万元，占合资公司注册资本的45%；原告第一期出资现金611万元和两被告第一期出资500万元有形资产均应在同年6月30日之前缴付完成；原告第二期出资1 222万元在两被告资产评估报告（双方认定的无形资产和部分有形资产评估总值为1 000万元）出具之日起10个工作日内现金注入新公司的验资账户进行验资；两被告对合资公司注册资本的出资为实物资产和无形资产，双方对两被告第一期出资的有形资产的价值确认为500万元（清单见附件所示），附件是本协议不可分割的一部分；两被告第一期500万元实物资产出资应在协议签订且评估报告出具之后，与原告611万元现金一起于同年6月30日前缴付完成，暂时不能入账部分与无形资产一起评估作为第二期增资时作为投资入账，第二期出资以双方认定的两被告在此项目上的总资产1 500万元为基础进行，即再评估两被告无形资产及上述不能入账的部分有形资产总值1 000万元；原告在两被告提供价值1 000万元的无形资产及部分有形资产评估报告后，无条件对无形资产评估报告予以确认，并在协议规定的期限内现金出资到位用于验资；在原告第二期资金1 222万元人民币到位的情况下，两被告将准备用作出资的无形资产合法地过户到新公司（具体时间根据市场情况和新公司的要求确定），无形资产在未过户到新公司以前，无偿授权给新公司使用；两被告及原告承诺提供的有形和无形资产清单具备真实性，并将其提供的500万元有形资产中属原公司账外部分变更到新公司；两被告和原公司促使主要管理人员跟新公司签订聘任合同；新公司董事长在原告委派的董事中经董事会选举产生；协议约定的违约责任同上述合同相同；合同一式五份，合同三方各留存一份，新公司留存两份存档；协议还约定了各方的其他权利义务。《合资协议》附有有形资产和无形资产清单。

此后，原告与被告三维技术公司、大维公司三方签订《股权变更协议》和《章程》各一份，所约定的三方出资义务、出资比例及公司更名等内容与2006年6月19日的三维商业公司董事会决议相同。后三维商业公司向宁波市科技园区管理委员会提出要求增加股东和注册资本等申请，宁波市科技园区管理委员会于2006年7月28日回复，同意公司变更后所签署的合同、章程，并批复：一、同意增加原告为新股东；二、同意公司投资总额由原700万元增至1 111万，注册资本由原500万元增至1 111万，新增注册资本611万全部由原告以现金方式投入，出资期限在新营业执照签发时全部到位；变更后，原告出资611万元，占注册资本的55%，被告三维技术公司出资325万元，占注册资本的29.25%，大维公司出资175万元，占注册资本的15.75%；三、同意公司名称变更为易科三维公司。后宁波市人民政府向该公司颁发了外商投资企业批准证书，同时，在工商机关进行了相应的变更登记。同年7月10日，原告缴纳出资款611万元。7月21日，易科三维公司召开了第一次董事会，董事会选举原告委派的赖文洪为董事长，董事会纪要中明确该公司以成为税控机专业化公司为目标，并称税控机技术已经成熟，现阶段必须将工作的重点由以技术为主转为以市场为主。

2007年1月26日，被告三维技术公司发给原告《关于早日落实新公司二期出资的函》，函称：按合作三方2006年6月23日签订的《合同》、《合资协议》的规定，合资公司在“原公司注册资本为人民币500万元的基础上增资1 111万元”已完成。按《合资协议》第十四条规定，原告第二期出资1 222万元在两被告资产评估报告（双方认定的无形资产和部分有形资产评估总值为1 000万元）出具之日起10个工作日内现金注入新公司的验资账户进行验资。被告三维技术公司的资产评估报告已于2006年8月提交原告，但至今原告的第二期出资1 222万元尚未到位，远远超出约定的期限，请原告在2007年2月10日前出资1 222万元至新公司的验资账户。原告在2007年1月30日复函：因赖文洪董事长在台湾考察，关于对2006年6月23日合作三方所签订的《合同》和《合资协议》各方的权利、义务和合作基本基础的认定以及对新公司运行现状评估和后续计划安排，建议等赖文洪董事长回来后尽快召开各方股东参加股东会议讨论。2010年11月19日，易科三维公司因未按规定办理2009年度企业检验被吊销营业执照。

另查明，2006年11月2日，易科三维公司向案外人京甬公司（赖文洪系该公司的股东兼董事）出借资金250万元，2006年12月7日归还后，又于次日发生借款250万元。2007年7月10日，被告三维技术公司书面致函易科三维公司，要求易科三维公司提起诉讼，收回借款。易科三维公司回复认为借款未到期，不能收回借款。易科三维公司监事也以书面形式回复，表明因易科三维公司的财务和公司的公章均控制在赖文洪手中，故无法向借款方各担保方提起诉讼。2007年8月27日，被告三维技术公司向宁波市江东区人民法院提起股东代表诉讼，要求京甬公司归还易科三维公司借款250万元。宁波市江东区人民法院判决支持了被告三维技术公司的该项诉讼请求。

又查明，2007年5-6月，易科三维公司搬至原告所在地。同年7月27日，易科三维公司曾派人向公安机关报警称：易科三维公司与被告三维技术公司因房租及其他原因发生纠纷，现已在宁波市江东区人民法院打官司；被告三维技术公司职工将厂房锁住，不让易科三维公司人员进出，要求先交清房租。此后，房租费纠纷已解决。

本院认为，本案被告大维公司系在萨摩亚登记注册的法人，三方签订的合同属中外合资经营企业合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百十六条第二款规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。

原告于6月23日与被告三维技术公司、大维公司签订的《合同》及《合资协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定；其中，双方所签订的《合同》已经相关审批机关批准而生效，双方当事人应当按照《合同》约定履行各自义务；双方当事人所签订的《合资协议》，除部分内容与《合同》所约定的内容重合之外，还涉及第二期增资方面的相关权利义务，因增资事项属于外商投资企业的重大变更事实，依法应当经相关审批机关批准，其未经批准，故应认定该第二期增资方面的相关约定未生效，其他无须经审批机关批准的约定内容，可依法确认有效。

根据《合同》的约定，两被告应在2006年6月30日前缴付完成出资500万元的有形资产。从本案查明的事实看，在签订《合同》时，两被告应缴付的该500万元有形资产是实际存在的，并附有清单，且在该有形资产中，部分已入原三维商业公司账册，部分尚未入账。根据《合资协议》的约定，暂时不能入账部分的有形资产，可以与无形资产一起评估在第二期增资时作为投资入账。故从上述约定看，两被告并不一定要将全部500万元有形资产在2006年6月30日前缴付完成。从实际履行看，除部分有形资产已经缴付并入账，对大部分有形资产三方并未办理过交接手续，难以判断两被告是否已将约定的其他有形资产缴付易科三维公司用于生产经营。但自从三方开始合资经营的较长时间内，并无证据表明，原告或易科三维公司曾经对两被告的有形资产出资问题提出过异议，或者提出过因为两被告未履行该出资义务导致易科三维公司难以经营的情况。即使在2007年1月26日被告三维技术公司要求原告落实二期出资1 222万元时，原告在复函中也并未提及两被告的有形资产出资问题。从常理判断，如果两被告未交付有形资产影响到易科三维公司生产经营，原告或易科三维公司应该会在合理期限内向两被告提出。综上分析，本院认为原告所主张的两被告未缴付有形资产的事实与其所主张的公司亏损并造成原告损失的事实缺乏因果关系。关于原告所主张的两被告不能按《合资协议》将无形资产过户至易科三维公司的主张，本院认为，两被告将无形资产过户至易科三维公司是《合资协议》中第二期增资事项，因其尚未经审批机关批准，该相关约定未生效。两被告无义务履行该义务。而且从实际履行情况看，因原告尚未履行出资1 222万元的义务，故依照双方约定两被告尚无须将无形资产过户至易科三维公司。故原告提出的此项理由与其所称的损失并无因果关系。另外，原告所称的因管理人员未到位从而导致公司无法正常经营的主张亦无证据证实。至于原告在诉讼中提到的锁门事宜，属被告三维技术公司与易科三维公司之间的非合同法律关系，故在本案中不予处理，相关当事方可另行解决。综上，原告所主张的对易科三维公司的资产进行审计从而确定原告损失已无必要，本院不予准许。原告易科软件公司的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。被告三维技术公司要求驳回原告诉讼请求的辩称本院予以采纳。被告大维公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告宁波易科嵌入式软件有限公司的诉讼请求。

案件受理费87 030元，由原告宁波易科嵌入式软件有限公司负担。

如不服本判决，原告宁波易科嵌入式软件有限公司、被告宁波三维技术有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，被告大维商务资讯有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状,并提交副本四份，上诉于中华人民共和国浙江省高级人民法院[上诉案件受理费87 030元（具体金额由中华人民共和国浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇中华人民共和国浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575515001，开户银行：农业银行西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

 

 

 

 

审  判  长  胡曙炜

审  判  员  孙  斌

人民陪审员  张  盈

二〇一三年五月二日  　  　

代书  记员  麻华懿

法律适用：

一、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》

第二十一条合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

二、《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》

第一条当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

第二条当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。

前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。