宁波市新亚建设有限公司与华升建设集团有限公司、宁波房地产股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁波市海曙区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0203民初14283号

原告：宁波市新亚建设有限公司。住所地：宁波市鄞州区彩虹南路223号（17-4）-（17-10）。统一社会信用代码91330200254098984F。

法定代表人：杨菊素，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毛远哲、周文献，浙江太安律师事务所律师。

被告：华升建设集团有限公司。住所地：绍兴市上虞区崧厦镇杭郭路58号。统一社会信用代码913306041461310030。

法定代表人：司焕明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈小阳、周坚昕，该公司员工。

被告：宁波房地产股份有限公司。住所地：宁波市海曙区青林湾西区69、83号2-1。统一社会信用代码：913302001440507284。

法定代表人：姚冰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊保华、娄军飞，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所上海分所。

原告宁波市新亚建设有限公司（以下简称为新亚公司）为与被告华升建设集团有限公司（以下简称为华升公司）、宁波房地产股份有限公司（以下简称为宁房公司）建设工程合同纠纷一案，于2019年11月22日起诉至本院，本院于同日立案受理后，依法由审判员班发伟适用简易程序，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。原告新亚公司的委托诉讼代理人周文献和被告华升公司的委托诉讼代理人陈小阳、周坚昕以及被告宁房公司的委托诉讼代理人娄军飞到庭参加诉讼。依据原告申请，本院依法做出财产保全裁定，并予以执行。本案现已审理终结。

原告新亚公司诉请判令：1.被告华升公司立即向原告支付拖欠的工程款1685047.71元。2.被告华升公司立即向原告返还工程保修金1030386.70元。3.被告华升公司立即向原告支付以上述一、二项欠付总金额为基数，自2019年11月18日起至款项实际付清之日止按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。4.被告宁房公司在欠付华升公司工程款（2715434.41元及利息）范围内对原告承担清偿责任。事实与理由：被告华升公司是被告宁房公司开发的青林湾6/7期（V、VI地块）I标段工程的总承包单位，被告华升公司承包后，于2011年6月2日与原告签订了《桩基工程施工专业分包合同》（以下简称“分包合同”），约定：被告华升公司将该工程中的工程桩、围护桩及塔吊桩等桩基工程分包给原告施工；桩基工程造价暂定为1900万元（准确造价以结算为准），工程造价按建设单位与被告华升公司结算的造价进行结算，被告华升公司向原告收取相关费用为工程结算造价的4.5%，除此以外被告华升公司不再向原告收取其他费用；保修金5%在保修期开始后第2年年末返还60%，保修期开始后第3年末返还余款。双方还约定了其他权利义务。原告分包的桩基工程早已验收合格，至2013年10月，被告华升公司已向原告支付工程款17892299.54元。工程完工后，被告华升公司未及时与原告结算工程款，也未支付工程尾款、返还工程保修金。近日，原告获悉涉案青林湾6/7期（V、VI地块）项目已于2013年12月6日完成竣工验收，验收质量合格，2013年12月11日完成竣工验收备案。两被告已经完成造价结算审计，其中桩基工程审定造价总计21578779.00元。因两被告造价结算金额已经明确，且工程保修期限也已经届满。根据分包合同约定，被告华升公司应支付原告工程款合计款20607733.95元。扣除被告华升公司已支付工程款17892299.54元，被告华升公司应支付原告桩基工程款1685O47.71元，工程总价5%的保修金1030386.70元，合计2715434.41元。另外被告宁房公司尚未支付被告华升公司全部工程款和保证金，根据法律以及有关司法解释，被告宁房公司应在欠付被告华升公司工程款范围内对原告承担清偿责任。原告为保护自己的合法权益，特诉至法院，请求依法裁判。

被告华升公司答辩称：案涉工程被告已经承包给了案外人顾明德，并与其签订了责任考核协议，协议中明确约定案涉项目的是由其自负盈亏，所有的债务都由其承担，所以本案当中的债务原告应向案外人顾明德主张。被告与原告签订的桩基工程施工合同属实，但原告所诉金额不实，案涉项目经宁波德威工程造价投资咨询有限公司工程结算造价审计。其中，原告所施工的桩基工程包干价格为19751539元。根据被告与原告的施工合同约定，原告需支付总造价的4.5%作为相关费用支付给被告，并扣留5%的质保金，即应支付给原告的工程款包括质保金在内18862719元，目前被告已支付原告工程款17892299.54元，还应支付给原告的是质保金，不是工程款，质保金的金额为970419.46元。被告宁房公司质保金还未退还给被告。根据与原告合同约定，原告应给被告开具工程发票，被告尚未收到原告的工程发票，并约定了原告公司应向被告提供完整的桩基工程技术资料一式5份，其中三套为原件，被告也没收到。被告与原告签订的合同中约定质保金不计利息，原告主张的利息要扣除质保金部分。

被告宁房公司答辩称：被告已经向被告华升公司支付了全部工程款，在（2017）浙0203民初7339号庭审过程中，被告华升公司也是确认的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只是在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。即发包人被告只是在欠付工程款范围内，向实际施工人承担付款责任。现被告已经向被告华升公司支付了全部的工程款，不存在任何欠付工程款的情形，故原告无权要求被告承担责任。工程款和质保金是两个不同的法律概念，质保金实际上是一种债的担保方式，不属于工程款范畴。相关法律规定的对实际施工人承担责任的只是在欠付工程款范围内，并不是质保金。质保金是不能够适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。本案工程竣工后就出现了质量问题，但是被告华升公司因为其自身的原因，一直未积极的履行维修的义务，所以被告在被告华升公司同意下，委托第三方进行了维修。部分质保金由被告直接支付给了第三方维修公司。此外，质保金被江北法院总共扣划456.4万元，海曙法院扣划29万元，加上支付给第三方维修的60-80万以及后续将要产生的修理费用，质保金可能还不足解决目前存在的问题，故被告已不再欠付质保金。同时，青林湾业主因为存在外墙漏水的质量问题已起诉至海曙区人民法院，正在审理当中。青林湾6/7期还存在地坪开裂等问题需要维修，被告与被告华升公司合同还在质保期范围内，后续可能产生维修义务需要被告华升公司承担，被告保留对被告华升公司后续质保义务的履行，被告找第三方继续进行维修所垫付的费用仍将保留对被告华升公司的追偿权。目前质保金已不足以偿付被告华升公司已经履行或将要履行的维修费用。此外被告华升公司与原告签订的《桩基工程施工专业分包合同》合法有效，原告不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于实际施工人的规定，故没有权利要求被告承担付款责任。原告要求被告承担付款责任的诉请没有事实和法律依据。

本院经审理，认定事实如下：

2010年12月27日，被告华升公司与被告宁房公司签订《青林湾6／7期（Ｖ、ＶＩ地块）Ⅰ标段施工合同》一份，双方约定：被告宁房公司将青林湾6／7（Ｖ、ＶＩ地块）期Ⅰ标段工程项目发包给被告华升公司施工；工程地点位于宁波市海曙区；总建筑面积60997.94平方米，其中地上建筑面积46526.05平方米，层数8-16层；承包范围：青林湾6／7（Ⅴ、Ⅵ地块）区域内（5-1＃楼、5-2＃楼、5-5＃楼、5-6＃楼、5-9＃楼、5-10＃楼、5-11＃楼、门卫监控、垃圾收集间、地下室）的房屋建筑安装及附属等工程（除电梯、智能化等专业安装工程外），由被告华升公司总承包；工期862天；合同价款采用可调价格合同（固定综合单价），暂定总价款为129592494元；计划开工日期2010年12月28日，计划竣工日期2013年5月7日；被告华升公司对承包范围内所有工程内容承担保修义务，质量保修期自项目经相关行政管理部门验收并取得备案证明之日算起，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为8年，属于保修范围和内容的项目，被告华升公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理，被告华升公司不在约定期限内派人修理，被告宁房公司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；保修金金额等同于合同价款（决算额）的5%的金额，质量保修金不计利息；保修金在保修期开始后第2年年末返还60%，保修期开始后第3年末返还余款；采用保函形式的，在保修期开始满三年后退还；保修金返还条件满足后于次月15日后5天内支付被告华升公司。

被告华升公司承包上述工程后，于2011年6月23日与案外人顾明德签订《华升建设集团有限公司建设工程项目责任考核协议书》一份，约定：被告华升公司将其承包的青林湾6/7（Ⅴ、Ⅵ地块）Ⅰ标段工程委托顾明德负责施工，被告华升公司按工程竣工结算总造价3%的金额作为对顾明德责任考核的硬性指标，在工程款进账时收取。税金、代征税等所有费用及项目施工人员的工伤事故保险，由被告华升公司按规定代扣代缴等。

2011年6月2日，原告与被告华升公司签订《桩基工程施工专业分包合同》一份，双方约定：被告华升公司将青林湾6/7（V、VI地块）期Ⅰ标段工程中工程桩、围护桩、塔吊桩等工程施工等分包给原告；工程质量一次性验收合格；桩基工程造价暂定为1900万元，准确造价以结算为准；双方约定工程造价按被告华升公司与被告宁房公司结算的造价进行结算，被告华升公司向原告收取相关费用为工程结算造价的4.5%，除此之外不再收取其他费用，建筑业的营业税金由原告开具建筑业发票；工程桩完成工程量的50%支付桩基工程审定预算的40%，完成桩基工程量100%并桩基验收合格及上报完整资料后，支付至桩基工程审定预算的80%，主体结顶后支付至桩基工程审定预算的95%，5%为保修金，围护工程结构完成±0.000后付至围护工程审定预算的80%，取得中验备案证明后支付至围护工程审定预算95%，5%为保修金；保修金在保修期开始后第2年末返还60%，保修期开始后第3年末返还余款；保修金返还条件满足后于次月15日后5天内返还（不计息）；原告在完工后须递交完整的桩基工程技术资料一式五份。合同签订后原告按合同约定对涉案工程桩、围护桩、塔吊桩等工程进行了施工。

涉案青林湾6/7（Ⅴ、Ⅵ地块）Ⅰ标段工程开工时间为2011年2月18日，竣工日期为2013年8月30日，2013年12月6日经被告宁房公司等单位验收合格，后于2013年12月11日将竣工验收备案文件送至宁波市住房和城乡建设委员会。2015年2月15日，宁波德威工程造价投资咨询有限公司审核并出具《工程造价咨询报告书》一份，认定两被告之间工程总造价为127609749元，其中打桩工程审定造价为21578779元。

2013年2月1日，原告与被告华升公司经确认，原告应付被告华升公司水电费350394元。被告华升公司合计已支付原告17541905.54元工程款。

2016年3月28日，被告华升公司向原告出具《青林湾6期1标段工程委托维修函》一份，函载明：“我司本着对用户负责的宗旨对青林湾6期1标段工程目前所出现的问题予以负责。我司经研究决定，现委托贵司对该工程进行维修。维修内容为总包合同中的维修内容（含目前已记录的地下室地坪起砂、耐磨地坪、屋面开裂、外墙开裂、电梯井底坑渗漏、部分业主室内渗漏、房间净空不足、地下室电线线路问题）具体维修按物业及贵司提供的维修资料及审核报价单及相关照片，费用经双方协商暂定为陆拾伍万元（650000元）整，我司同意从该工程的保修金中抵扣。你司在完成维修并经我司验收后，可从我司保修金中抵扣该款，抵扣后视为我司已履行了保修书中约定的义务。修缮完成上述维修内容的，若有新的修缮问题出现，双方再进行协商。（保修期按照合同约定）。”

2017年2月20日，宁波市江北区人民法院扣划被告宁房公司应付被告华升公司质量保证金1000000元，后于2017年4月24日再次扣划3564000元。2017年9月15日，本院自被告宁房公司扣划其应付被告华升公司质量保证金290000元。

以上事实由原告提供的《青林湾6/7(V、VI地块)期Ⅰ标段施工合同》、《桩基工程施工专业分包合同》、《工程造价咨询报告书》、宁波市房屋建筑工程竣工验收备案表、进账单、发票、桩基工程水电费结算调整单，被告华升公司提供的《华升建设集团有限公司建设工程项目责任考核协议书》，被告宁房公司提供的委托维修函、执行款发票、付款业务回单、客户专用回单、协助执行通知书、承诺书、付款记录、（2017）浙0203民初7339号民事判决书，以及原告和两被告在庭审中的陈述予以证明。

本院认为：本案的争议焦点一是原告能否向被告华升公司主张工程款；二是被告华升公司应付原告的工程款数额及是否应支付逾期付款利息；三是被告宁房公司是否应当在所欠被告华升公司工程款范围内承担责任。

关于双方的争议焦点一，原告与被告华升公司所签订的《桩基工程施工专业分包合同》系当事人之间的真实意思表示，合法有效。被告华升公司与案外人顾明德所签订的转包合同经本院（2017）浙0203民初7339号判决确认为无效合同，也没有证据证明被告华升公司在履行与原告的合同中向原告披露相关工程已经分包给顾明德的事实，《桩基工程施工专业分包合同》中也并无顾明德的名字，且工程施工过程中被告华升公司已支付原告大部分款项，故在原告已经履行完毕合同所约定的工程施工义务情况下，被告华升公司应当按照合同约定向原告支付工程款，被告华升公司所抗辩的应由原告向顾明德主张权利的理由不成立，本院不予采纳。

关于双方的争议焦点二，对于原告与被告华升公司诉争的工程价款，被告华升公司认为桩基工程包干工程价格为19757539元，原告认为应当依据《工程造价咨询报告书》中审定的21578779元计算，因原告与被告华升公司签订的合同约定工程造价按建设单位与总承包方结算的造价进行结算，被告华升公司与被告宁房公司打桩工程审定价为21578779元，故应以21578779元作为被告华升公司支付原告款项的数额。依据双方的合同约定，被告华升公司向原告收取相关工程结算造价4.5%的费用为971045.06元（21578779元×4.5%），被告华升公司已付原告的款项为17541905.54元，原告应付被告华升公司水电费350394元，因涉案工程在2013年12月6日验收合格，原告的保修期限在2016年届满，故被告华升公司应当就剩余工程款及质保金合计2715434.4元（21578779元-971045.06元-17541905.54元-350394元）向原告承担支付责任。因被告华升公司既未按照合同约定支付工程款，也未按照合同约定支付保修金，故被告华升公司应当向原告承担逾期付款违约责任，故对原告要求被告华升公司支付工程款、质保金及逾期付款利息的诉请予以支持。

关于双方的争议焦点三，两被告之间的工程经审定工程总造价为127609749元，被告宁房公司已按照与被告华升公司的合同约定支付被告宁房股份95%的款项，剩余5%款项6380487.45元为质保金，该质保金因被告华升公司拖欠其他债权人款项被本院划扣290000元、江北法院划扣4564000元，故剩余质保金为1526487.45元（6380487.45元-290000元-4564000元）。涉案青林湾6/7(V、VI地块)期Ⅰ标段建成后在质保期间存在外墙漏水、地坪塌陷等质量问题是客观存在的，虽然被告宁房公司与被告华升公司达成了初步的维修协议，但协议达成后并未实际维修，也并未确定最终的维修费用，现被告宁房公司与被告华升公司对于需要维修的项目及维修费用仍无法达成一致意见，至今对需要维修的项目并未启动维修，故被告宁房公司是否应向被告华升公司支付质保金以及质保金的金额是不确定的，且质保金的支付还涉及实际取得房屋产权业主的利益，故不宜在本案中就质保金的支付做出处理。此外，原告在被告宁房公司实际对维修项目维修后，如果有剩余的质保金，可以通过协助执行的方式保护其权利。故在本案中对原告要求被告宁房公司承担责任的诉请不予支持。

此外，被告华升公司既抗辩原告向顾明德主张权利，又抗辩原告未能提供工程图违反诚实信用原则，因涉案工程已经验收合格，故对被告华升公司的该抗辩意见不予采纳。对于被告所抗辩的工程款发票问题，因双方并没有将开具发票作为付款的前置条件，且被告华升公司在涉案工程中管理混乱，本院对其抗辩意见不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中的“实际施工人”是指实际履行承包义务的人，包含分包中的实际施工人，原告实际参与了工程建设，属于“实际施工人”，两被告对法律概念理解有误。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告华升建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁波市新亚建设有限公司工程款及保修金2715434.40元，并支付自2019年11月18日起至实际履行之日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；

二、驳回原告宁波市新亚建设有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费33523元，减半收取16761.50元，由被告华升建设集团有限公司负担；财产保全费5000元，由被告华升建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。

审 判 员　班发伟

二〇二〇年六月十七日

代书记员　林惠雅

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。