宁波双伟建筑装饰工程有限公司
宁波市久鼎担保有限公司与*伍元、宁波花时美服饰有限公司等民间借贷纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬鄞商初字第2814号
原告：宁波市久鼎担保有限公司
1-0）。住所地：宁波市鄞州区下应街道殷家坑。
法定代表人：黄倩，该公司总经理。
委托代理人：赵功意，宁波市恒欣法律服务所法律工作者
。
被告：*伍元，
27196703287197），汉族，身份同下，住宁波市海曙区高塘新
村129弄15号502室。
委托代理人：应建华，浙江鄮城律师事务所律师。
被告：宁波花时美服饰有限公司
2-8）。住所地：宁波市环城西路南段936号。
法定代表人：*伍元，该公司总经理。
被告：宁波双伟建筑装饰工程有限公司（组织机构代码为7
3699437-8）。住所地：宁波市海曙区蓝天路9号6楼。
法定代表人：俞根伟，该公司总经理。
原告宁波市久鼎担保有限公司（以下简称为久鼎公司）为
与被告*伍元、宁波花时美服饰有限公司（以下简称为花时美
公司）、宁波双伟建筑装饰有限公司（以下简称为双伟公司）
民间借贷纠纷一案，于2009年11月4日向本院提起诉讼，本院
于同日立案受理后，依法由代理审判员高宏伟适用简易程序审
理，因案情复杂，于2010年1月29日转为普通程序，组成合议庭审理。本院于2009年12月11日、2010年6月13日两次公开开
庭审理了本案。原告久鼎公司的委托代理人赵功意、被告*伍
元的委托代理人应建华、被告花时美公司的法定代表人*伍元
到庭参加诉讼；被告双伟公司经本院合法传唤，无正当理由拒
不到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案经审委会讨
论决定，现已审理终结。
原告久鼎公司起诉称：2008年9月4日、9月5日，原告与被
告*伍元签订借款合同二份，约定：被告*伍元分别向原告借
款1500000元、500
000元；借款用途为经营周转需要；借款月利率为3%；借款期
限分别为自2008年9月4日起至同年12月4日止和2008年9月5日
起至同年12月5日止；如被告*伍元未按约还款，则除应从逾
期之日起按未还本金每日3‰支付原告资金占用费外，还应支
付原告为实现债权所支出的律师费、诉讼费、差旅费等费用。
2008年9月4日，原告与被告花时美公司、双伟公司签订保证合
同一份，约定：保证担保的主债权数额为2000
000元；保证担保的范围为主合同项下的本金、利息、违约金
、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用；保
证方式为连带责任保证；保证期限为主合同约定的债务人履行
期限届满之日起二年等。上述两份借款合同签订当日，原告分
别依约借款。逾期，被告*伍元未按约还款。后经原告催讨，
被告*伍元从2009年4月14日至同年9月29日陆续还款115000
0元，余款至今未还。被告花时美公司、双伟公司也未承担保
证责任。为此，请求判令被告*伍元返还原告借款850000元
，支付2009年11月29日前的借款利息51
000元和2009年11月30日起至判决确定的给付日止的利息，并
支付违约金88400元和原告为实现债权所支出的诉讼代理费49
470元；被告花时美公司、双伟公司承担连带保证责任。审理
中，原告以其计算的还款付息数额等有误为由，申请变更诉讼
请求，现要求判令被告*伍元返还借款700
000元，支付2009年11月29前的逾期利息44000元和自2009年11月30日起至判决确定的给付日止的逾期利
息（按月利率3%计算），并支付违约金72
800元和原告为实现债权所支出的诉讼代理费49470元；被告
花时美公司、双伟公司承担连带保证责任。
被告*伍元答辩称：其确实曾收到原告交付的2000
000元借款，但因原告无经营金融贷款业务的资质，且长期从
事借贷行为不仅违反了国家有关金融法规，而且也符合最高人
民法院《关于如何确认公民与企业借贷行为效力问题的批复》
规定的“企业以借贷名义向社会公众发放贷款”应确认合同无
效的情形，故双方签订的借款合同应为无效合同。因该合同无
效的情形系由原告的行为引起，依法其仅应返还原告借款本金
，而被告自向原告借款后，先后给付原告1934
700元，故其仅应负65
300元的还款责任。至于原告要求其支付利息、违约金、实现
债权费用等诉讼请求则应予驳回。综上，请求法院驳回原告不
合理的诉讼请求。
被告花时美公司答辩称：其为被告*伍元向原告借款200
0000元提供保证担保属实，但原告与被告*伍元之间的借款
合同因违反了国家有关金融法规，且在签订保证合同时也未经
过其司股东会的同意，故无论从主合同还是担保合同角度，其
与原告间签订的保证合同均为无效合同，请求驳回原告对其的
诉讼请求。
被告双伟公司答辩称：同意被告花时美公司的答辩意见。
另外，其司在签订保证合同时借款合同上并没有约定利息，利
息是原告自行添加的，借款合同的台头也是原告自行添加的，
不应具有法律约束力。
原告久鼎公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据
：
1.2008年9月4日、9月5日借款合同、2008年9月4日保证合
同各一份、借据二份，用以证明被告*伍元向原告借款2000
000元，被告花时美公司、双伟公司承担连带保证责任等事实。三被告质证后认为：除借款合同上的“月利率3%”等系原告
自行添加外，其他均为真实，但因原告长期向社会公众发放贷
款，违反了国家有关金融法规，故借款合同应为无效合同；借
款合同无效，则保证合同也应为无效。
2.2008年9月4日、9月5日汇款凭证各一份，用以证明原告
出纳吕淑芳将200万元款项分别汇入公司员工汪杭君的银行账
户，汪杭君又将该200万元汇到原告的经办人邹尧新的银行账
户，邹尧新再汇到被告*伍元的银行账户，原告已经实际交付
了借款的事实。三被告质证后认为：被告*伍元确实收到了20
0万元借款，至于具体的汇付过程其并不清楚。
3.2009年1月22日还款承诺书一份，用以证明原告与被告*
伍元之间约定了借款利息及被告*伍元逾期未履行还款义务的
事实。被告*伍元、花时美公司认为该证据与本案没有关联性
，被告双伟公司未质证。
4.法律服务委托合同及发票各一份，用以证明原告为实现
债权所支出的诉讼代理费的事实。三被告对发票的真实性没有
异议，但认为该证据不能证明原告已实际支出诉讼代理费，且
因主合同无效，故有关代理费的约定也应是无效的；对法律服
务委托合同，被告*伍元和花时美公司对其形式真实性没有异
议，但认为按该合同约定，原告是按判决结果的5%支付诉讼代
理费，现尚未判决，故原告实际并未支出代理费，且原告与其
代理人也不是按照相关收费标准收取代理费的。被告双伟公司
对法律服务委托合同未发表质证意见。
被告*伍元为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
1.公司设立登记申请书、公司设立登记审核表各一份，用
以证明原告并无经营贷款的资质。原告和被告花时美公司、双
伟公司对该证据的形式真实性均没有异议。
2.2009年11月12日邹尧新出具的证明一份，银行交易凭证
八份，用以证明被告*伍元已经返还原告借款1934
700元，其中1754700元系通过银行汇款到原告账户，180
000元是通过现金交付的事实。原告对该组证据的形式真实性均没有异议，并认可共收到被告*伍元交付的1934
700元款项的事实，但认为该1934
700元中除2009年4月14日400000元、同年6月15日400
000元、同年8月21日250
000元和同年9月29日320000元中的250
000元是返还借款本金外，其余都是支付的借款利息；被告花
时美公司、双伟公司对该组证据没有异议。
3.2007年原告工商年检报告中财务报表附注一份，用以证
明原告在2007年即开始从事对外发放贷款业务的事实。原告对
该证据的形式真实性没有异议，但认为该证据中所载宁波江东
金平贸易有限公司的法定代表人是原告法定代表人的父亲，该
8000000元借款是临时周转性质，不应构成涉诉合同无效的
理由；被告花时美公司对该证据没有异议，被告双伟公司未质
证。
4.2008年6月12日借款合同、保证合同和2009年6月2日起诉
状（均系复印件）各一份，用以证明原告长期向社会公众发放
贷款的事实。原告质证后认为：其司确实曾向外借款，但因被
告*伍元与原告的总经理毛伟民是朋友关系，故本案借款是特
定当事人之间的借款，而非向社会公众发放贷款。被告花时美
公司没有异议，被告双伟公司未质证。
被告花时美公司、双伟公司未提交证据。
审理中，本院依据被告*伍元的书面申请，依法向原告调
取了财务账簿两本及本院（2009）甬鄞商初字第1014号民事调
解书、（2009）甬鄞商初字第1332号民事判决书、（2009）甬
鄞商初字第2874号民事裁定书及该案卷中所附由原告提交的授
权委托书、股东内部协议、股东会决议各一份。该些证据表明
原告公司自2006年成立后，其法定代表人黄倩即授权总经理毛
伟民代行法定代表人的职权，公司2008年1月8日股东会决议明
确规定了公司对外发放贷款的原则、程序，且公司实际对外发
放的贷款至少有十数笔的事实。原告对本院调取的上述证据没
有异议；被告*伍元、花时美公司认为本院调取的上述证据进一步印证了原告向社会公众发放贷款的事实；被告双伟公司未
质证。
本院认为：原告提交的借款合同，系原件，虽然三被告认
为该合同上“月利率3%”等字样系原告自行添加，但因该两份
借款合同第九条均明确约定“本合同一式
份，双方当事人各执一份，担保人一份”，在三被告均未能提
交其持有的借款合同，且结合被告*伍元认可双方曾约定借款
利率、被告*伍元在2009年1月22日还款承诺书中也确认尚欠
原告“应付未付利息6万元人民币”及被告*伍元给付原告的
前三笔款项是每个月60
000元等事实，本院对该借款合同（包括其上的“月利率3%”
字样）的真实性及与本案的关联性予以认定。原告提交的保证
合同、借据，系原件，无明显瑕疵，且三被告未对其真实性提
出异议，故本院对其真实性及与本案的关联性予以认定。原告
提交的汇款凭证，仅能证明案外人吕淑芳将案外人汪杭君银行
账户的2000
000元款项转入邹尧新的银行账户，而不能证明邹尧新将该2
000元又汇入被告*伍元的银行账户，且原告也未提交案外人
吕淑芳、汪杭君与其公司关系的证据，故本院不予认定。原告
提交的还款承诺书，系原件，被告*伍元在庭审中承认该承诺
书所载款项即为涉诉借款，故该承诺书上虽写明出借人为“毛
伟民、*国华”，但鉴于双方均认可该款即为涉诉款项，故本
院予以认定。原告提交的法律服务委托合同及发票，均系原件
，故本院对其形式真实性予以认定。但因原告代理人在庭审中
明确表示虽然发票已经开具，但其实际并未收到诉讼代理费，
故本院确认该发票系虚开。被告*伍元提交的公司设立登记申
请书、公司设立登记审核表，加盖有工商部门的印章，其他当
事人对其形式真实性均没有异议，故本院予以认定，从而确认
原告的经营范围为“为本省范围内中小企业提供担保服务；企
业管理咨询服务”。被告*伍元提交的邹尧新出具的证明、银行交易凭证，系原件，原告对其形式真实性均没有异议，故本
院予以认定。因双方一致认可前三笔各60
000元款项系被告*伍元分别于2008年10月、11月、12月给付
，且本院已确认双方约定的借款月利率为3%，故该180000元
款项应系被告*伍元支付给原告的借款利息。基此，且因双方
均未明示该180
000元款项的具体给付日期，故本院依法推定该些款项的给付
日期分别为第二笔借款发生后一个月、二个月、三个月，即20
08年10月5日、11月5日、12月5日。被告*伍元提交的财务报
表附注，加盖有工商部门的印章，其他各方当事人对其形式真
实性均未提出异议，故本院予以认定，并确认原告至少曾出借
给宁波江东金平贸易有限公司8000000元的事实。被告*伍
元提交的借款合同、保证合同、起诉状，虽系复印件，但原告
对其真实性没有异议，且该些证据能与本案调取的证据相印证
，故本院予以认定，从而确认原告在2008年6月12日出借给戴
彷倩2000000元、在2008年6月25日出借给**2000000元
的事实。本院调取的财务帐簿，来源于原告，能够证明原告最
晚从2007年即开始对外借款，且累计借款次数至少有十几笔，
借款额度从几万元至二三百万元不等的事实，故本院予以认定
。本院调取的（2009）甬鄞商初字第1014号民事调解书、（20
09）甬鄞商初字第1332号民事判决书、（2009）甬鄞商初字第
2874号民事裁定书及该案卷中所附由原告提交的授权委托书、
股东内部协议、股东会决议，来源合法，且能够证明对外借款
是原告实际的主营业务之一及原告实际对外借款情况，故本院
予以认定。
综上，根据本院确认的有效证据以及当事人对事实的陈述
，本院确认本案事实如下：
原告久鼎公司的总经理毛伟民与被告*伍元系朋友关系，
被告*伍元系被告花时美公司的股东暨法定代表人。2008年9
月4日、9月5日，原告久鼎公司与被告*伍元签订借款合同各
一份，约定：被告*伍元分别向原告久鼎公司借款1500000元、500000元；借款用途为经营周转需要；借款月利率为
3%；借款期限分别为自2008年9月4日起至同年12月4日止和200
8年9月5日起至同年12月5日止；如被告*伍元未按约返还借款
，则除应从逾期之日起按未还本金每日3‰支付原告久鼎公司
资金占用费外，还应支付原告久鼎公司为实现债权所支出的律
师费、诉讼费、差旅费等费用。2008年9月4日，原告久鼎公司
与被告花时美公司、双伟公司签订保证合同一份，约定：保证
担保的主债权数额为2000
000元；保证担保的范围为主合同项下的本金、利息、违约金
、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用；保
证方式为连带责任保证；保证期限为主合同约定的债务人履行
期限届满之日起二年等。上述两份借款合同签订当日，原告分
别依约借款。被告*伍元借款后，分别在2008年10月5日、11
月5日、12月5日各给付原告久鼎公司60
000元，在2009年3月30日、4月14日、5月4日、6月15日、6月2
9日、8月21日、9月29日（两笔）各给付原告久鼎公司120
000元、400000元、143500元、400000元、115200元、250
000元、6000元、320000元，合计1934
700元。后原告久鼎公司与宁波市恒欣法律服务所（以下简称
为恒欣所）签订法律服务委托合同书一份，约定：恒欣所指派
法律工作者赵功意作为原告久鼎公司与被告*伍元民间借贷纠
纷案的一审诉讼代理人；案件标的额为1234
524元；原告久鼎公司按一审法院判决金额的5%交纳诉讼代理
费。2009年11月4日，恒欣所在未实际收取诉讼代理费的情况
下向原告久鼎公司开具了金额为49470元的发票。
另查明：原告久鼎公司成立于2006年6月，公司的经营范围
系为本省范围内中小企业提供担保服务、企业管理咨询服务。
原告久鼎公司成立后不久，即开始从事对外借款业务，至本案
受理前其至少对外借款十数笔，借款金额累计超千万元。2008
年1月8日，原告久鼎公司股东会通过决议，确定了对外发放借
款的原则和程序。本院认为：虽然原告的总经理毛伟民与被告*伍元是朋友
关系，但鉴于被告*伍元与原告本身并无特殊关系，故相对于
原告而言，被告*伍元应系社会公众。现原告作为无资金出借
资质的企业法人，超越其核准的经营范围，以对外借贷作为其
主要盈利手段之一，且长期“以借贷名义向社会公众发放贷款
”，违反了国家有关金融管理法规的规定。故本院对被告*伍
元有关借款合同无效的辩称予以采纳，并确认原告与被告*伍
元之间的借款合同应为无效合同。基此，原告与被告*伍元在
借款合同中约定的利息、违约金等条款也均应无效。故本院对
原告要求被告*伍元支付约定利息、违约金等诉讼请求不予支
持。原告要求被告*伍元支付诉讼代理费的主张，即使属于“
合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”而有效，但鉴于
原告并未实际支出诉讼代理费，且依照双方签订的委托合同现
也无法确定原告应支出的诉讼代理费的数额，故本院对原告要
求被告*伍元支付诉讼代理费的诉讼请求不予支持。根据法律
规定，合同无效后，“因该合同取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方
应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自
承担相应的责任”。本案中，被告*伍元对原告是不具有贷款
资质的金融机构应系明知或应知，故其对借款合同的无效具有
过错。即被告*伍元不仅应按上述无效合同的处理原则返还原
告借款，而且应赔偿原告因此所遭受的利息损失。鉴于双方约
定的利息条款已因借款合同无效而无效，故本院依法参照借贷
发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率6.57%
确定被告*伍元应赔偿原告利息损失的计算标准。而按此标准
计算，被告*伍元先后共给付原告的1934
700元中，返还本金的数额为1832
509.93元，赔偿2009年9月29日前的资金占用期间的利息损失
为102
190.07元，故被告*伍元应返还原告借款本金的数额为167
490.07元，赔偿2009年9月30日至2009年11月29日的利息损失为1
834.02元。因保证合同系借款合同的从合同，作为主合同的借
款合同无效导致保证合同无效。又因作为债权人的原告和作为
担保人的花时美公司、双伟公司对借款合同的无效均有过错，
故本院确定被告花时美公司、双伟公司依法在被告*伍元不能
清偿部分的三分之一承担赔偿责任。被告花时美公司、双伟公
司有关借款合同和保证合同无效的辩称成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五
）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题
的解释》第八条、第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼
法》第一百三十条之规定，判决如下：
一、限被告*伍元在本判决生效后十日内返还原告宁波市
久鼎担保有限公司借款167
490.07元，赔偿自2009年9月30日起至同年11月29日止资金占
用期间的利息损失1
834.02元，并赔偿自2009年11月30日起至本判决确定的履行日
止资金占用期间的利息损失（以剩余借款本金167
490.07元为基数，按年利率6.57%计算）；
二、被告宁波花时美服饰有限公司、宁波双伟建筑装饰有
限公司对上述第一项被告*伍元不能清偿部分承担三分之一的
赔偿责任。被告宁波花时美服饰有限公司、宁波双伟建筑装饰
有限公司承担赔偿责任后，有权向被告*伍元追偿；
三、驳回原告宁波市久鼎担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12
463元，由原告宁波市久鼎担保有限公司负担8
777元，被告*伍元负担3686元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁
波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费
缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立
案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为
宁波市财政局预算外资金，帐号：81×××01，开户
银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中
级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作
自动放弃上诉处理。
审 判 长 陈高龙
代理审判员 高宏伟
代理审判员 吴占斌
二〇一〇年十一月十九日
代书 记员 谢依尔
