某某、宁波五通新型建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙02民终135号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月30日出生，汉族，户籍所在地象山县，现住象山县。

委托诉讼代理人：陶书峰，男，1985年2月3日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。

被上诉人（原审原告）：宁波五通新型建材有限公司。住所地：奉化市溪口镇六诏村。

法定代表人：竺嘉义，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毛海波，浙江求是行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈刚，浙江求是行律师事务所律师。

原审被告：章世定（系***父亲），男，1951年10月12日出生，汉族，住象山县。

原审第三人：宁波万基建设有限公司。住所地：余姚市阳明街道丰山路**，实际经营地：余姚市南雷南路**合力大厦****。

法定代表人：孙建达，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：华旗，浙江贞信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宁波五通新型建材有限公司（以下简称五通公司）、原审被告章世定、原审第三人宁波万基建设有限公司（以下简称万基公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院（2016）浙0283民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回五通公司对***的诉讼请求。理由：一审判决认定***对外签订合同的行为并非职务行为是错误的，理由是：1.万基公司未与***签订劳动合同、未为其缴纳社保，不能据此否认双方的劳动关系；2.万基公司提供的《项目工程施工包干合同》证明***是万基公司聘用的项目经理，根据***提供的证据证明，在实际履职过程中，其以万基公司的代理人签订合同，万基公司向五通公司支付货款，五通公司亦向万基公司开具发票；3.若***是实际施工人，万基公司应将工程款全部支付给***。综上，***的行为属于职务行为，相应法律后果应由万基公司承担。

五通公司辩称：***的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

万基公司述称：***是内部承包人，无权代表万基公司对外签订合同。其行为不构成表见代理。***与五通公司签订的合同并未经万基公司认可，也未备案。万基公司付款是根据内部承包合同的约定，是代付行为，不能认定为万基公司追认***的行为。一审法院判决***支付货款，五通公司未提起上诉，也表明五通公司不再要求万基公司承担付款责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

章世定未作陈述。

五通公司向一审法院起诉请求：判令***、章世定向五通公司支付货款193716.80元，并支付按本金193716.80元自2014年7月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率150%计算至法院判定的归还日止的利息损失（暂计算至起诉日的利息为7264元）。后增加诉讼请求，请求判令万基公司对上述债务承担共同支付义务。

一审判决认定事实：2012年7月28日，***（乙方，施工包干方、项目负责人、项目经理）与万基公司（甲方，项目管理方）签订《项目工程施工包干合同》一份，合同约定：1.甲方为完成其承建的三七市镇甬余公路南侧、吴泽浦东侧项目（一期）Ⅱ标土建工程施工业务，在征得业主认可后同意将上述工程交给乙方包干施工并实行工效挂钩；2.包干工程概况为土建包工包料，包干性质为风险、效益包干、包工包料、盈亏自负（第一、二条）；3.工程期限为从2012年7月26日开工至2013年8月19日竣工，共计390日历天（第四条）；4.甲方应支付给乙方工程款金额为（暂定）六千万元，实际金额以决算为准（第五条）；5.乙方应向甲方上交按工程决算总造价的8%税管费，甲方先按业主汇入工程款预收10%，工程决算确认后按上述比例结算（第六条）；6.付款办法为，乙方凭材料税务发票及工资发放清单在业主支付工程款实际到位日后向甲方申领包干预支款，不得超支或透支，原材料款以转账支票汇入发票开出单位或在发票上盖上开票单位财务现金收讫章，工资每月按民工实际工作天数发放，由民工本人签字发放工资，并把民工本人签字的工资发放清单及民工出勤考勤清单提供给甲方备案（第七条）；7.施工所需员工由乙方自主依法招收，严格管理（第八条）；8.工程材料乙方必须按甲方与业主签订的建设施工合同约定及设计要求和有关标准采购，并按要求向供货方索取质保单或产品合格证书，否则因未按此要求而造成的一切经济损失由乙方承担，材料采购时若签订购销合同，必须报甲方备案，材料款结算时，若未经甲方核账或备案的各种材料购货合同、收货凭据、结算单、欠条均由乙方自行处理，若因乙方未妥善处理，给甲方造成的一切经济损失，则由乙方向甲方承担全部赔偿责任（第十条）；9.乙方必须按《建设工程安全生产管理条例》的规定组织实施，并与甲方签订安全生产目标管理责任书，支付工伤保险费，接受甲方的检查监督（第十三条）。此外，万基公司于2012年时曾在***以该公司名义与案外人订立的《预拌混凝土购销合同》、《机械设备租赁合同》中均盖章确认***为该公司圣汐澜山一期二标项目的授权代理人或代表。2014年2月16日，在万基公司向圣汐澜山一期二标工地下发的《安全生产隐患排查治理整改通知书》中被检查工地负责人处由***签名确认。2013年6月，***以万基公司圣汐澜山一期二标项目部（需方，甲方）名义与五通公司（供方，乙方）签订《工矿产品购销合同》一份，合同约定：1.乙方向甲方供应砂加气混凝土砌块约2700立方米，单价为295元/立方米，合计货款为796500元，最终结算按实际供货量另结算（以上单价为开票价）；2.交货地点、方式为，货送至施工现场内并提供甲方所需的有关工程资料；3.结算方式及期限为按月供货量65%结付，余款在供货结束后三个月内付清。2013年7月至2014年4月8日期间，五通公司共向合同约定的收货地圣汐澜山一期二标项目施工现场供应混凝土砌块2045.3112立方米，相应货物均由章世定签收。上述货款合计应付603716.80元，截止2014年4月，尚有323716.80元货款未结清。2015年11月12日，五通公司为催讨货款以万基公司、***为被告向浙江省奉化市人民法院提起民事诉讼[对应案号为（2015）甬奉商初字第1697号]，其以购销合同由***以万基公司名义签订、万基公司系合同相对方、所供货物实际用于万基公司承建工地、万基公司收取抵扣五通公司开具的增值税发票并由万基公司一直向五通公司支付货款为由，认为足以使其相信***拥有万基公司的代理权，要求万基公司、***共同支付货款323716.80元并支付相应利息损失。2015年12月9日，该案中***的应诉材料被退回，此案未经开庭审理，五通公司（甲方）与万基公司（乙方）达成《和解协议书》，该协议约定：一、乙方对甲方与***签订的合同不予认可；二、乙方同意于2015年12月10日前代***支付给甲方货款13万元，甲方收到乙方代付的13万元货款后，同意向法院申请撤诉，其余货款不再向乙方主张，甲方另行向工矿产品购销合同的签订人及货物的签收人主张权利，如乙方未按约向甲方支付，则甲方不撤诉，本协议亦不能作为证据使用；三、甲方于本协议签订之日向乙方开具金额为13万元的增值税发票并交付给乙方代理人；四、本协议在双方代理人签名及乙方向甲方支付13万元货款后生效。2015年12月11日，五通公司向一审法院申请撤回该案的起诉，一审法院依法裁定准许。另查明，《和解协议书》中的13万元货款，万基公司已按约定支付。截止目前，本案购销合同项下未付货款金额为193716.80元。另查明，章世定系***父亲，在该项目工地中亦受***之管理。各方一致确认，《项目工程施工包干合同》中的“三七市镇甬余公路南侧、吴泽浦东侧项目（一期）Ⅱ标土建工程”与“圣汐澜山一期二标项目”系同一个项目。2014年7月9日时，中国人民银行公布的六个月至一年（含）档次贷款基准年利率为6.31%。

一审法院认为，本案争议焦点在于：（一）***是否有权对外以万基公司圣夕澜山一期二标项目部名义与五通公司签订《工矿产品购销合同》；（二）该签约行为是否符合表见代理；（三）若***无权代理，万基公司是否事后对签约行为予以追认。对此，一审法院认为，首先，***的行为并非职务行为，***基于其与万基公司所签订的《项目工程施工包干合同》而成为项目实际施工人，但***明确陈述其未与万基公司签订过劳动合同、万基公司亦未为其缴纳社保，双方不具有人事隶属关系，若无万基公司特别授权，***无权以万基公司或其下属项目部名义对外签订合同。其次，***的签字不构成表见代理，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”之规定，五通公司并未举证证明其在订立合同时基于何种客观表现且善意无过失地信赖***具有代理权。再次，五通公司也未举证证明万基公司事后对***的无权代理行为予以追认。综上，***以万基公司名义与五通公司签订的购销合同，系无权代理行为，该行为未经万基公司追认的，对万基公司不发生效力。另五通公司主张***与万基公司之间有挂靠关系，要求万基公司承担连带责任，并无法律依据，且五通公司与万基公司签订的《和解协议书》也已明确约定“其余货款不再向乙方（万基公司）主张”，故五通公司要求万基公司承担共同支付义务的诉请，于法无据，不予支持。***应承担无权代理的相应责任，故五通公司要求***支付货款的诉请，于法有据，予以支持。章世定并非购销合同的相对方，其签收货物系履行受雇于***的职务行为，其行为后果应由***承担，故五通公司要求章世定承担共同支付义务的诉请，于法无据，不予支持。购销合同约定“结算方式及期限为按月供货量65%结付，余款在供货结束后三个月内付清”，本案最后一次供货时间为2014年4月8日，故五通公司要求***支付自2014年7月9日起至款清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的150%计算的逾期付款利息的诉请，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、***于判决生效之日起十日内向五通公司支付货款193716.80元，并支付以193716.80元为本金自2014年7月9日起至款清日止按年利率9.465%计算的逾期付款利息损失；二、驳回五通公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4315元，公告费300元，合计4615元，由***负担。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据***与万基公司签订的涉案《项目工程施工包干合同》的约定，***是案涉项目的实际施工人，并明确合同所约定的包干性质为风险、效益包干、包工包料、盈亏自负，同时约定，***在材料采购时若签订购销合同，必须报万基公司备案，材料款结算时，若未经万基公司核账或备案的各种材料购货合同、收货凭据、结算单、欠条均由***自行处理。而***在实施案涉项目过程中，以万基公司圣汐澜山一期二标项目部名义与五通公司签订的涉案《工矿产品购销合同》，未报万基公司备案或追认，根据上述《项目工程施工包干合同》中的相关约定，***对涉案《工矿产品购销合同》项下的货款应当承担付款责任。***上诉称其行为属于职务行为、相应法律后果应由万基公司承担的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4315元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡曙炜

审　判　员　　叶剑萍

代理审判员　　朱　静

二〇一七年五月四日

书　记　员　　夏晶晶