***与宁波甬政园林建设有限公司重庆开州建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市开州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0154民初7477号

原告：***，男，汉族，1963年1月18日出生，住重庆市江北区。

委托诉讼代理人：袁静，重庆弘平律师事务所律师，系特别授权。

委托诉讼代理人：申晨，男，汉族，1989年1月10日出生，住重庆市江北区，系父子关系，特别授权。

被告：宁波甬政园林建设有限公司，住所地浙江省宁波市鄞县大道东钱湖段211号（二期10号楼2楼部分），统一社会信用代码913302062564355855。

法定代表人：李秀龙，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈小放，浙江甬信律师事务所律师，系特别授权。

被告：重庆开州建设工程有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道桔乡路68号，统一社会信用代码91500234688931291B。

法定代表人：张前，系公司董事长。

委托诉讼代理人：王道平、唐永新，重庆帅风律师事务所律师，系一般授权。

原告***与被告宁波甬政园林建设有限公司（以下简称“甬政园林公司”）、被告重庆开州建设工程有限公司（以下简称“开州建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人袁静，被告甬政园林公司的委托诉讼代理人陈小放，被告开州建设公司的委托诉讼代理人唐永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告甬政园林公司立即支付原告工程款2,106,105.49元；2、判令被告甬政园林公司以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%，向原告支付自2018年11月30日起至欠付工程款结清之日止的资金占用利息；3、判令被告开州建设公司在欠付被告甬政园林公司工程款范围内承担连带支付责任；4、诉讼费由二被告承担。庭审中，原告自愿撤回了上述第2项诉讼请求。

事实和理由：2015年1月，二被告签订《开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）施工合同书》（合同编号：KXHFH-2014-02-SDSD-ZD-SG-01），合同约定：被告甬政园林公司作为承包人承建被告开州建设公司发包的开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）项目；在项目竣工验收合格并经财政审计后，支付至结算审定价款的95%，剩余5%为质保金；缺陷质量期自实际竣工日期起算；缺陷质量届满，承包人向发包人申请到期返还剩余质保金，发包人应在14日会同承包人核算是否完成缺陷责任，如无异议，应在核实后将剩余质保金返还承包人；监理人收到承包人提交的最终结清申请单后的14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人，发包人应在收到后14天内审核完毕，发包人未在约定的时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，将应支付款支付给承包人。上述合同签订后，原告与被告甬政园林公司委托的该公司重庆分公司负责人钱月明就“开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）”项目签订《内部承包协议》，约定原告作为项目内部承包人独立组织该项目施工，自负盈亏，在向被告甬政园林公司支付工程利润2.5%（含企业所得税）的条件下，工程总造价的97.5%全部归原告所有，且被告甬政园林公司应协助原告向建设方收取工程款。上述协议签订后，原告按约以被告甬政园林公司的名义组织施工，并于2016年6月17日通过竣工验收，且该项目最终审定金额为29,063,396.08元，截至起诉之日被告开州建设公司实际向被告甬政园林公司支付26,896,820.74元，剩余未付金额为2,166,575.34元。同时，该项目于2018年11月12日经二被告与项目监理单位共同签署了《开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）无质量缺陷的情况说明》，确认本项目缺陷责任期自2016年6月17日起至2017年6月17日止，期间无质量缺陷。且，被告甬政园林公司申请并经监理单位向被告开州建设公司出具《工程款支付报审表》、《工程款支付证书》载明，最后本项目剩余款项含质保金共计2,166,575.34元，应于2018年11月30日前支付。根据合同专用条款约定，本项目审计费用应为60,469.85元由被告甬政园林公司承担，故被告开州建设公司最终应向被告甬政园林公司支付2,106,105.49元。现在竣工验收已完毕，审计报告已完成，竣工资料也编辑完毕，80,000元保证金已达到退还条件。上述应付金额、支付时间确认后，被告开州建设公司一直未支付任何款项，经原告多次与被告甬政园林公司沟通望其协助收取工程款，但均未得到支持。另原告与被告甬政园林公司的管理费双方自行进行结算，不在本案中处理。综上，原告作为该项目实际施工人，为维护自身合法权益，特起诉至法院，请求支持原告诉讼请求。

被告甬政园林公司辩称，原告作为涉案工程的实际施工人主张工程款，被告甬政园林公司应为本案的第三人，不应当承担付款责任。对于钱月明签字的《内部承包协议》系代表被告甬政园林公司重庆分公司（现已注销）所签，被告甬政园林公司予以追认。原告与被告甬政园林公司签订的合同也约定了工程款按业主结算支付比例扣除相关费用后再支付。结算金额为29,063,396.80元，业主方认可无误。原告应支付被告甬政园林公司2.5%的管理费，即726,584.90元，未包含由原告承担的税费、相关的造价、审计费等，被告甬政园林公司应付原告的工程款28,336,811.90元，已实际支付工程款26,059,377.01元，被告甬政园林公司已按合同约定支付了已收到业主方支付的工程款。因此，原告直接向被告甬政园林公司主张剩余工程款的条件不成就，请求驳回原告对被告甬政园林公司的诉讼请求。对被告开州建设公司直接将工程款支付给原告没有意见，同意原告与被告甬政园林公司之间的管理费不在本案处理，双方自行结算。

被告开州建设公司辩称，二被告签订施工合同无异议。原告与被告甬政园林公司就涉案项目产生的内部承包关系，被告开州建设公司不清楚。对于涉案工程，被告甬政园林公司已按照合同约定完成施工并经竣工验收合格。涉案项目的总工程价款以及被告开州建设公司向被告甬政园林公司支付的工程价款没有争议。对于涉案项目的工程余款，应当由被告甬政园林公司承担审计费137,546.89元、审定费17,679元，并在取得被告甬政园林公司的同意且不违反法律规定和合同约定的情况下暂扣了80,000元保证金，扣除以上三笔款项后，被告开州建设公司应付的工程款为1,931,349.45元。由于涉案项目还存在未付的民工工资和相关费用，被告开州建设公司已收到多起信访投诉，二被告也多次协商，要求被告甬政园林公司将欠付民工工资尽快处理好。另，被告开州建设公司不应承担本案的诉讼费。

本院经审理认定事实如下：2015年1月9日，被告甬政园林公司与被告开州建设公司（原开县汉丰湖综合开发有限公司）签订《开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）施工合同书》，合同约定，工程名称：开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）；工程地点：开县石龙船大桥至头道河大桥段；工程内容：湿地多样性保护面积约为30.90万平方米，实施生态环境修复工程、植被群落构建工程、基塘工程等；工程承包范围：包括场坪机械土石方部分、入口广场及步道部分、绿化部分、照明安装部分、给水管道安装部分、具体详见施工图纸及经评审的工程量清单；合同工期：总日历天数180天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；质量标准：达到国家有关施工质量验收规范和本工程设计文件的要求，并一次性验收合格；签约合同价：30,302,040.91元；缺陷责任：缺陷责任期自实际竣工日期计算；双方还在合同专用条款中约定：缺陷责任期：24个月；工程款按工程进度支付：①除绿化植物以外的工程每月15日前上报上月进度款支付申请，经监理人审核同意后按上月完成合同工程量价款的80%支付工程进度款。竣工验收合格并经财政结算评审后支付至结算审定价款的95%，余5%为质量保证金，②绿化植物栽植后按80%按月支付进度款，竣工验收合格并经财政结算评审后支付至结算审定价款的95%，余5%为质量保证金，进度款支付时需提供合法税票；质量保证金：经审计部门审定的工程款总额的5%为工程质量保修金；竣工结算：工程结算以政府审计机关审计报告为准，以财政投资评审审定的完工结算为最终结算金额，承包人申报的完工结算审核费用由承包人承担，由发包人代付后在承包人完工结算款中抵扣，完工结算审核费用按《重庆市物价局关于工程造价咨询服务收费标准的通知》（渝价［2013］428号）下浮30%执行，完工结算按《关于进一步加强政府投资项目管理补充通知》（开府办发［2013］174号）执行，以财政评审审定的完工结算为最终结算金额，并由承包人承担审减、审增效益费。

其后，被告甬政园林公司（甲方）与原告***（乙方）及案外人陈英（乙方）签订《内部承包协议书》，协议约定，甲方中标了开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段），由甲方履行总承包的权利和义务；由乙方组建项目部，独立完成本工程的所有内容，自愿作为内部分包方全面负责履行业主与甲方所签施工合同中承包人的全部职责与义务；乙方按所承包工程总造价的97.5%控制成本（成本全部归乙方支配），工程利润为2.5%（含企业所得税），上交甲方；甲方按实际竣工决算审计工程价款为基础与乙方结算。该协议书尾部由钱月明、原告***及陈英签字。

2016年6月17日，涉案工程经竣工验收合格。

2016年9月5日，二被告就涉案工程项目签订《补充合同》，该合同约定，工程结算最终价款以国家审计结论为准，工程造价审减（增）额与送审额大于或等于5%的，本项目全部审计费用由被告甬政园林公司承担，被告开州建设公司从应付工程价款扣缴。其后，重庆市开州区审计局出具开州审报［2017］125号审计报告，涉案项目结算送审金额31,554,201.56元，审计认定结算金额26,158,932.46元，审减工程价款2,444,231.85元，不作审计结论金额2,951,037.25元，综合审减率为7.75%。对于审计无法确认块石护岸的实际工程量，审计不作结论金额2,951,037.25元，由被告开州建设公司、监理单位与施工单位针对块石护岸的方量进行现场实测，据实调整不作审计结论的块石护岸的结算金额；同时，该审计报告还载明被告甬政园林公司应承担审计费用137,546.89元。

其后，被告开州建设公司委托重庆求精工程造价有限责任公司就涉案工程块石护岸部分结算造价进行审核，重庆求精工程造价有限责任公司于2018年9月28日出具来了求精万咨［2018］084号结算审核报告，块石护岸部分工程审定造价2,904,463.62元，审减金额431,181.58元。2018年12月21日，被告开州建设公司与重庆求精工程造价有限责任公司补签了《开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）—块石护岸工程结算审核咨询合同》，该合同约定结算审查费按渝价［2013］428号附表2文件计算后下浮30%（合同金额：17,679元），错弊率大于等于5%由施工单位支付，小于5%由委托方支付，支付方式：待受托方提交结算审核报告后，委托方向受托方一次性支付。

2018年11月12日，涉案工程的建设单位、监理单位及施工单位签订了《开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）无质量缺陷的情况说明》，载明：“涉案工程在质保期内，无质量缺陷”。

2019年4月25日，被告开州建设公司出具了《关于开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）审计结算金额的证明》，内容为，涉案工程经由重庆市开州区审计局、重庆求精工程造价有限责任公司联合审计并出具报告，涉案项目最终审定金额总计为29,063,396.08元。

另查明：1、被告开州建设公司就涉案工程向被告甬政园林公司支付了工程款26,896,820.74元。2、钱月明系被告甬政园林公司重庆分公司的负责人，现该分公司已注销。3、2019年8月1日，陈英就涉案开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）与名为宁波甬政园林建设有限公司钱月明签署的《内部承包协议书》，出现其作为共同乙方签名一事，作出情况说明，内容为“本人与***系经商认识并仅知悉其主要从事建设工程相关领域，但本人从未与宁波甬政园林建设公司钱月明、***合作参与该项目建设、施工；该份协议书系***家属于2019年7月向本人出示，自此之前本人亦不知晓该份协议书的存在及其内容；该协议书中出现的本人签名并非本人亲笔书写，系他人冒用本人名字签署，此冒用本人名字签名从未获得本人授权，且本人不予认可该签名及协议内容；该协议书中乙方的权利义务均与本人无关，该项目盈亏均与本人无关”。同日，陈英将上述情况说明在重庆市公证处进行了公证。4、2019年10月17日，被告开州建设公司向本院出具一份情况说明，主要内容为“由于案涉工程的财务决算现已经完成，按约定应暂扣的保证金80,000元可以一并支付，重庆开州建设工程有限公司应支付的剩余工程款为2,011,349.45元”。5、2019年11月14日，原告***向本院书面申请撤回第一项诉讼请求中要求被告甬政园林公司支付原告工程款2,029,028.45元中的743,208.45元（因原告将涉案工程中的绿化工程分包给案外人余定东，该数额为其欠余定东的工程款，由余定东直接向业主方主张），撤回后原告向被告甬政园林公司主张的工程款金额为1,285,820元。

上述事实，有《开县汉丰湖湿地多样性保护试点工程（镇东段）施工合同书》、《内部承包协议》、《竣工备案登记证》、审计报告、审核报告、无质量缺陷的情况说明、审计结算金额的证明、情况说明、公证书、撤回诉讼请求申请以及原、被告的陈述等证据在卷予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。

本院认为，为加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，国家专门出台了《建筑业企业资质标准》，对施工企业从事建筑活动所需要的资质等级标准专门进行了规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因原告系自然人，不具备承包涉案工程所需要的资质等级，故原告与被告甬政园林公司签订的《内部承包协议》无效，虽然被告甬政园林公司辩称钱月明系代表被告甬政园林公司重庆分公司所签，但同时被告甬政园林公司对该协议予以追认，加之重庆分公司现已注销登记，其民事责任也应该由被告甬政园林公司承担；虽然该协议无效，但根据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因涉案工程于2016年6月17日通过竣工验收，故原告有权主张尚欠工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告作为涉案工程的实际施工人，有权向发包人在欠付工程款的范围内主张权利。

关于尚欠工程款的认定：结合涉案工程的审计报告及咨询报告，涉案工程款共计26,158,932.46元+2,904,463.62元=29,063,396.08元，被告开州建设公司已支付工程款26,896,820.74元，对此本院依法予以确认。涉案工程因审计及结算咨询产生的费用为137,546.89元+17,679元=155,225.89元，审计及结算咨询认定的审减率均超过5%，故该费用按照合同约定应在工程款中予以扣除。原告庭审中称审计费用应为60,469.85元，其计算方式为送审价31,554,201.56元，其中500万元×0.35%=17,500元，500-1000万（含本数）500万元×0.30%=15,000元，1000-5000万（含本数）21554201.56×0.25%=53,885.50元，总计86,385.5元，下浮30%后为60,469.85元。根据重庆市物价局关于工程造价咨询服务收费标准的通知（渝价［2013］428号），附表2“工程造价咨询服务收费项目及标准（清单计价方式）”中工程量清单结算编制（审核）处含有基本收费及审减效益费两个子项目，原告按照上述附表2仅对基本收费进行了计算，未对审减效益费进行计算，因此，原告计算并不完整，本院不予采信。重庆市开州区审计局作为行政机关，其在审计报告中载明的审计费用为137,546.89元，该费用系行政机关作出的认定，更具准确性，本院依法予以采信。根据二被告签订的补充合同约定，该审计费用应在工程款中予以扣除，扣除后尚欠工程款应为2,166,575.34元-155,225.89元=2,011,349.45元。另在被告开州建设公司尚欠工程款中含有原告因涉案工程欠案外人余定东的工程款743,208.45元，对该部分金额，原告***予以认可并申请撤回，故本案中，被告开州建设公司按照司法解释的规定应向原告支付的工程款为2,011,349.45元-743,208.45元=1,268,141元。关于原告***与被告甬政园林公司之间的管理费问题，双方均同意不在本案中处理，对此，本院不予干预。原告自愿撤回第二项诉讼请求，系其权利的自由处分，本院予以尊重。关于本案诉讼费，因被告开州建设公司系基于前述司法解释的规定才向原告支付工程款，并非基于合同义务，故诉讼费应由与之发生合同关系的相对方承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、被告重庆开州建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***工程款1,268,141元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16,213元，由被告宁波甬政园林建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。

自本判决生效后，权利人可以向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。

审　判　长　　熊　军

人民陪审员　　张宏德

人民陪审员　　谭学军

二〇一九年十一月二十五日

书　记　员　　付　凯