某某、某某与常山县市政工程处确认劳动关系纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙衢民终字第358号

上诉人（原审原告）：符抗美。

上诉人（原审原告）：熊金风。

二上诉人共同委托代理人：***。

二上诉人共同委托代理人：***。

被上诉人（原审被告）：常山县市政工程处。

法定代表人：***。

委托代理人：占水福。

上诉人符抗美、熊金风为与被上诉人常山县市政工程处确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2015）衢常民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：原告符抗美、熊金风系***父母。2012年6月5日，常山县自来水有限公司和常山县招贤镇政府签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定常山县招贤镇政府将招贤镇、青石镇（阁底片）农民饮用水工程发包给被告常山县市政工程处和常山县自来水有限公司施工。同日，常山县市政工程处和常山县自来水有限公司签订《联合体协议书》，约定双方组成联合体共同参与上述工程的项目建设，就有关规定的权利、义务彼此承担连带责任，并约定常山县市政工程处负责基础设施建设工作，常山县自来水有限公司负责管道安装并提供管材工作，双方共同承担责任，分别承担各自的职责。合同签订后至2013年7月底期间，常山县市政工程处将由其负责的基础设施建设工程承包给***施工。***承包后，雇佣***为工地的管理人员，并由其向***发放工资。2013年6月4日16时25分许，***在回填土方施工时发生交通事故死亡。2014年，符抗美、熊金风作为申请人向常山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认***与常山县市政工程处存在劳动关系，仲裁委员会于同年11月10日驳回了该申诉请求。为此，符抗美、熊金风向法院提起诉讼，请求确认***与常山县市政工程处存在劳动关系。

原审法院认为：劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼具平等关系和隶属关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。本案中，***并未与常山县市政工程处签订书面劳动合同，其虽在常山县市政工程处承包的工地上工作，但其并非由常山县市政工程处招用，也未接受常山县市政工程处的管理和工作安排，其工资也并非常山县市政工程处发放，且本质上其与常山县市政工程处之间并无建立劳动关系的合意，故对符抗美、熊金风的诉请，法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告符抗美、熊金风的诉讼请求，案件受理费10元由原告负担。

上诉人符抗美、熊金风不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。一、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条等规定，被上诉人常山县市政工程处将由其负责的基础设施工程转包给不具有资质的***施工，则被上诉人应对***聘用的劳动者承担用工主体责任。二、虽然被上诉人没有对***进行直接管理，也未向其实际发放工资，原因在于被上诉人将工程违法发包给不具有资质的个人，***作为受聘人员只能接受包工头的管理并向其领取工资。被上诉人是涉案工程具有资质的承包人，***的劳动成果也系被上诉人的业务组成部分，则双方之间形成事实上的劳动关系。三、违法转包中形成的劳动关系不能机械地套用《劳动合同法》第七条，因为这是《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的例外规定，既然规定承担工伤保险责任，即可推定劳动关系的存在。故上诉请求撤销原判，改判确认***与被上诉人之间具有劳动关系。

被上诉人常山县市政工程处对上诉答辩称：原审认定被上诉人将基础设施工程承包给***施工，缺乏充分的证据支持。上诉人所主张的三个文件规定，其适用前提是存在违法分包或转包，本案中并不存在相应情形。实际施工人与有用工主体资格承包人之间必须有用工合意，否则无法形成劳动关系。原审适用法律正确，请求二审维持原判。

二审中，上诉人、被上诉人均未提供新的证据。

经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实一致。

本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有的劳动而产生的关系。劳动关系一旦形成，劳动者与用人单位之间不仅具有财产关系，还兼具人身依附等社会关系。根据上诉人所主张的劳社部发（2005）12号、人社部发（2013）34号、法释（2014）9号等文件，均系规定具备相应资质的用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人所招用的劳动者则由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任，实际上是较为统一地强调了该种情形下具备用工主体资格的用人单位承担用工主体责任，而并非是确认双方之间成立劳动关系的依据。上述规定的法律精神是基于实践中包工头对于农民工在施工中所遭受的伤害往往缺乏赔偿能力，故将最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位列为赔偿义务人，旨在充分保护农民工的人身损害赔偿权利。该种规定是对劳动关系之外人员伤害的特殊保护，并不能由此反向推定存在劳动关系。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人符抗美、熊金风的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人符抗美、熊金风负担。

审判长***

审判员***

代理审判员潘婷

二〇一五年十月九日

书记员***