常州金坛成科建设工程有限公司与绍兴金龙橡塑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市武进区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)苏0412民初2853号

原告（反诉被告）：常州金坛成科建设工程有限公司，统一社会信用代码91320413767378236F，住所地江苏省常州市金坛区儒林镇工业园区东路5号。

法定代表人：蒋华明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹冶昂，北京大成（常州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：绍兴金龙橡塑有限公司，统一社会信用代码9133060014606068XE，住所地浙江省绍兴市皋埠镇樊江村。

法定代表人：严金龙。

委托诉讼代理人：关涛，浙江近山（杭州）律师事务所律师。

第三人：刘建生，男，1958年5月5日生，汉族，常州市人，住江苏省常州市武进区。

原告（反诉被告，下同）常州金坛成科建设工程有限公司（以下简称金坛成科公司）与被告（反诉原告，下同）绍兴金龙橡塑有限公司（以下简称绍兴金龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。审理中发现有不宜适用简易程序情形，本院裁定转为普通程序，并追加刘建生为第三人，分别于2019年12月3日、12月19日公开开庭进行了审理。原告金坛成科公司的委托诉讼代理人马涛、被告绍兴金龙公司的法定代表人严金龙及其委托诉讼代理人关涛三次庭审均到庭参加诉讼，第三人刘建生到庭参加第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。

原告金坛成科公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款187964元及逾期付款损失（自起诉之日起至实际付清之日止按银行贷款基准利率4.35%的1.5倍计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月19日，原、被告签订建设工程施工专业分包合同一份，原告分包建设被告承包的武进区东安实验学校300米塑胶田径运动场及绿化附属工程等，合同价款为1307964元。合同签订后，原告按约完成全部合同义务，并通过业主单位验收合格，但被告尚欠原告187964元工程款未付，多次催要无果，故诉至法院。

被告绍兴金龙公司辩称：1.被告仅将东安实验学校300米塑胶运动场改造工程中的塑胶跑道及人工草坪分包给原告，并未将全部工程分包给原告；2.被告已超额支付原告工程款，双方工程款已全部结清；3.原告主张的逾期付款损失标准过高，因双方未有约定，应按照银行同期贷款基准利率计算。因此，原告诉请没有事实和法律依据，应予驳回。

被告绍兴金龙公司向本院提出反诉请求：1.判令原告返还工程款285090.27元；2.判令原告因错误保全赔偿损失50000元；3.本案的全部诉讼费用由原告承担。事实和理由：原、被告分包工程范围具体为东安实验学校300米塑胶运动场改造工程中的塑胶跑道及人工草坪，双方应当根据分包的工程量进行结算；根据合同约定，双方应当根据实际分包工程的审定价进行结算，而原告所施工工程的审定工程款为834909.73元，故原告应将超额领取的工程款返还给被告，并赔偿因错误保全给被告造成的损失。

原告金坛成科公司对被告绍兴金龙公司的反诉辩称：被告实际并未参与案涉工程的施工，其不应收取工程款；双方的分包合同及补充协议约定，被告在收取业主的工程款后应与原告进行结算，原告收取款项后，再由原告与刘建生进行结算；另，本案诉讼中，原告申请保全不存在违反法律规定的错误保全的情形，即使保全错误，被告也应另行起诉，不应在本案中处理。

第三人刘建生述称，案涉工程由被告总承包，其向被告承接了案涉工程的土建部分，相应审计也是分开的，故相应工程款应该由其与被告结算，不同意支付给原告。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告绍兴金龙公司系东安实验学校300米塑胶田径运动场工程中标人，中标价为1307965元。后常州市武进区东安实验学校（发包人）就该工程与被告绍兴金龙公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为东安实验学校300米塑胶田径运动场工程WJQ201407016001标段，工程地点常州市武进区东安实验学校校园内，资金来源国有资金，承包范围为图纸及清单范围内的塑胶跑道及田径运动场地工程，合同采用固定单位合同形式，签约合同价为1307964.82元，其中安全文明施工费17505.04元，合同文件组成包含本协议书、中标通知书、专用合同条款等。双方对东安实验学校300米塑胶田径运动场工程又签订工程质量保修书（合同名称为：房屋建筑工程质量保修书）一份。

2014年8月24日，被告绍兴金龙公司（甲方）与第三人刘建生（乙方）签订《东安实验学校塑胶田径运动场工程基础施工合同》一份，约定绍兴金龙公司将其中标总承包的东安实验学校塑胶田径运动场工程由刘建生负责图纸内所有基础工程施工，工程面积按工程量清单、图纸计算，工程范围及内容按施工图纸及招标文件要求，基础工程部分的全部工程量，如有变更需经业主及甲方同意，工程量按实结算，承包方式包工包料，承包金额465672.11元（应全额提供材料发票，含变更增加的工程量），工程量变更经业主同意按实调整，税金乙方必须按开票税金全额缴纳，包含承包金额和变更增加的，具体按双方实际到款比例扣除，乙方上交绍兴金龙公司管理费2%，绍兴金龙公司在工程款中分批扣除，付款方式按甲方与校方合同价的支付金额同比例支付。甲方负责该工程项目与乙方承包人的直接结算，乙方与第三人的经济往来与甲方无涉；双方并就工程质量等其他事项作出约定。合同签订后，刘建生对东安实验学校塑胶田径运动场改造工程-基建部分（标内、标外）进行了施工。庭审中，原、被告均确认刘建生所实际施工的基础工程部分已于2014年12月18日三方协议签订之前实际完工。

原告金坛成科公司原名称为江苏红科建设工程有限公司（以下简称江苏红科公司）。2014年12月18日，绍兴金龙公司（甲方）与江苏红科公司（乙方）及刘建生（土建承包人）签订补充协议一份，约定分包人开具工程类税票给承包人（税金由分包人负责缴纳），承包人开具工程类税票给业主，（税金由分包人缴纳，同时分包人应缴纳承包人开具外境证时1%的带证所得税）；甲方原与土建刘建生签约（465672元+补贴二笔约33980元），原所有签约同时作废，土建方刘建生上述款项由乙方支付，本协议也应由刘建生签字确认；乙方上缴甲方的30000元费用在支付第一期工程款时缴纳，同时甲方已按图纸订购人工草坪转给乙方，订价每平方米33.5元，提货及货款由乙方自理；基础工程已完工，符合塑胶铺设要求即可进场施工；付款方式按甲方与校方合同价的支付金额同比例支付，甲方负责该工程项目与乙方直接结算，乙方与第三方的经济来往与甲方无涉等。

2014年12月19日，被告绍兴金龙公司（承包人）与江苏红科公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定分包工程名称为东安实验学校300米塑胶田径运动场工程及绿化附属，分包工程承包范围为图纸及清单范围内东安实验学校300米塑胶田径运动场及绿化附属工程等，分包合同价款为1307964元（最终以审定价为准）；双方并就工程质量等事宜作出约定。并同日约定，绍兴金龙公司授权蒋华明为代理人，负责东安实验学校300米塑胶田径运动场工程的施工、竣工验收、审计、结算、资料归档和建设方的协调工作中所签署的与之有关的一切事务，绍兴金龙公司均予认可。合同签订后，江苏红科公司就案涉工程进行了施工。

2015年1月20日被告绍兴金龙公司就东安实验学校300米塑胶田径运动场工程申请验收，并经验收合格。2018年12月29日，常州广翰建设工程咨询有限公司根据常州市武进区湟里镇人民政府委托，出具工程造价咨询报告书一份，审核结论为：项目送审金额为1680456.21元，经审核后，核定造价为1450741.63元，核减229714.58元，审定金额为1450741.63元，该审定造价已经工程承发包双方代表签订认可；该报告书附件一工程造价审定单（工程结算审定单）载明：东安实验学校300米塑胶运动场改造工程-塑胶跑道及人工草坪合同价842292.71元，送审价852487.46元，审定价834909.73元；东安实验学校300米塑胶运动场改造工程-基建部分（标内）（标外）合同价合计465672.11元，送审价分别为460314.26元、367654.49元，审定价分别为420861.33元、194970.57元。

常州市武进区东安实验学校根据工程结算审定价1447658.18元，向江苏红科公司支付工程款合计1120000元，向绍兴金龙公司支付工程款合计327658.18元。江苏红科公司收到工程款后向刘建生支付工程款合计330000元，绍兴金龙公司收到工程款后支付刘建生部分款项。2018年2月15日江苏红科公司向被告绍兴金龙公司开具金额为1307964元的发票。2019年1月25日，刘建生向被告绍兴金龙公司开具金额为142776.81元的发票。

本院认为，被告绍兴金龙公司中标承包了案涉东安实验学校300米塑胶田径运动场工程后，与原告签订了专业分包合同，该分包合同价款与被告承包合同价基本一致，原告称专业分包合同实际是以分包的名义将被告承包的案涉工程转包给原告，本院认为根据双方在合同中的约定，分包工程范围为图纸及清单范围内东安实验学校300米塑胶田径运动场及绿化附属工程等，即使原告就全部工程与被告达成转包约定，该转包合同亦属无效，该工程的基础工程（包含标内、标外）部分并非是由原告施工完成，而是由被告与刘建生另行签订承包合同，在原、被告签订分包合同之前已由刘建生实际施工完毕。故在案涉工程验收合格的情况下，原告仅能就其实际施工部分主张相应工程款。至于原告、被告、刘建生签订的三方协议，并未改变三方之间的基础法律关系，仅对结算方式作出约定，实系三方达成约定由原告代结算刘建生相关施工款项，对已按三方协议履行部分可予确认，对未支付部分，被告与刘建生均不再同意由原告代结算，对三方协议未履行部分，原告已无主张之基础。

关于原告就案涉工程实际施工工程量及被告有无欠付工程款的问题。原告确认其施工部分为塑胶跑道及草坪绿化工程，根据常州广翰建设工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书中的工程结算审定单，原告所施工案涉工程的塑胶跑道及人工草坪的工程款的审定价为834909.73元。现原告共收取款项1120000元，其中330000元已支付给刘建生且经被告与刘建生确认，故该330000元系原告代结算给刘建生，剩余790000元系原告自身收取的工程款，双方约定原告承建部分以审定价为准，审定价为834909.73元，扣除已支付的790000元，被告尚余工程款44909.73元未支付，应予支付，并应支付逾期利息，自起诉之日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.5倍计算。至于刘建生所施工部分，刘建生与被告明确表示不同意再由原告代结算涉刘建生的其余工程款，故原告其余诉讼请求不予支持。

关于被告反诉要求原告返还工程款285090.27元的诉讼请求，本院认为，原告向常州市武进区东安实验学校收取工程款1120000元并将其中330000元支付给刘建生是根据被告委托授权及三方协议，该笔款项不应再向原告主张要回，如上所述，扣除支付给刘建生的该330000元，根据审定价计算，被告尚欠付原告相应工程款，故本院对被告该反诉请求不予支持。对于被告反诉要求原告因错误保全赔偿损失的诉讼请求，本院认为，被告并未提供证据证明原告因错误保全给其造成损失，即使因原告错误保全造成损失，被告也应另案主张，故对被告该反诉请求亦不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）绍兴金龙橡塑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）常州金坛成科建设工程有限公司工程款44909.73元及逾期付款利息（自2019年4月22日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.5倍计算）；

二、驳回原告（反诉被告）常州金坛成科建设工程有限公司其余诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）绍兴金龙橡塑有限公司反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费4060元，保全费1620元，合计5680元，由原告（反诉被告）常州金坛成科建设工程有限公司负担，4323元，由被告（反诉原告）绍兴金龙橡塑有限公司1357元；反诉案件受理费5651元，由被告（反诉原告）绍兴金龙橡塑有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　章　毓

人民陪审员　　施明洁

人民陪审员　　王海霞

二〇一九年十二月十六日

法官　助理　　颜　琴

书　记　员　　蔡子健

附：相关法律条文及司法解释

一、《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。