绍兴金龙橡塑有限公司与常州金坛成科建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终1692号

上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴金龙橡塑有限公司,住所地浙江省绍兴市皋埠镇樊江村。

法定代表人：严金龙,该公司总经理。

委托诉讼代理人：关涛，浙江近山（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：常州金坛成科建设工程有限公司,住所地江苏省常州市金坛区儒林镇工业园区东路5号。

法定代表人：蒋华明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高岭南，北京大成（常州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1958年5月5日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

上诉人绍兴金龙橡塑有限公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人常州金坛成科建设工程有限公司（以下简称成科公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由成科公司、***承担。事实和理由：一、原审认为成科公司不应返还金龙公司工程款285090.27元，该认定明显错误。关于金龙公司反诉要求成科公司返还工程款285090.27元的请求，原审认为，成科公司向常州市武进区东安实验学校收取工程款112万元并将其中33万元支付给***是根据金龙公司委托授权及三方协议，该笔款项不应再向成科公司主张要回，如上所述，扣除支付给***的该33万元，根据审定价计算，金龙公司尚欠付成科公司相应工程款，故原审对金龙公司该反诉请求不予支持，该认定明显错误。根据2014年12月19日金龙公司签署的授权委托书内容，该授权委托书明确约定金龙公司授权委托蒋华明负责东安实验学校300米塑胶田径运动场工程的施工、竣工验收、审计、结算、资料归档和建设方的协调工作中所签署的与之有关的一切事务。根据以上内容可知，授权委托书只是约定了蒋华明负责竣工验收、审计、结算，并没有明确约定蒋华明可以代领工程款及代付工程款。而根据发包人常州市武进区东安实验学校与承包人金龙公司签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第17.5条竣工结算内容约定：“不管通用合同条款17.5.2项如何约定，发包人与承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书后56天内办清竣工结算和竣工付款。”因此，根据发包人与承包人的约定，结算和支付款项是不同的内容，金龙公司授权蒋华明负责验收、审计、结算只是负责相关工程量的验收、审计、结算，并没有包括工程款项的领取和支付，蒋华明代领工程款及向***支付款项明显属于越权，并不在授权范围内，原审认为成科公司依据授权委托书内容有权领取工程款和支付工程款是明显错误的。成科公司共领取工程款112万元，其中，834909.73元，金龙公司事后予以追认，而成科公司多领取的285090.27元，金龙公司并没有事后追认，成科公司应当予以返还给金龙公司。二、即使成科公司被授权领取112万元工程款，原审认为金龙公司还欠付成科公司工程款，该认定也明显错误。一审查明成科公司所施工案涉工程的塑胶跑道及人工草坪的工程款审定价为834909.73元，而成科公司实际领取工程款112万元，成科公司扣除掉自己的工程款后，只需将多余的285090.27元向***付款即可，但成科公司却自愿向***付款33万元，且***在庭审中也明确说明不需要成科公司向自己支付工程款，因此，成科公司应当就自己多付的工程款向***主张要回即可，而成科公司却向金龙公司主张讨要剩余工程款，明显张冠李戴，原审也认为金龙公司还欠付成科公司工程款，该判决明显错误。三、即使成科公司被授权代领和代付工程款，原审认为金龙公司还应支付成科公司工程款44909.73元，该数额认定也明显错误。2014年12月18日，金龙公司与成科公司签订《补充协议》一份，该《补充协议》第三条明确约定：“费用上缴及其他：乙方（金坛成科公司）上缴甲方（绍兴金龙公司）的3万元费用在支付第一期工程款时缴纳，同时，甲方已按图纸订购人工草坪转给乙方，订价每平米33.5元，提货及货款由乙方自理。”在庭审中，双方的录音证据中成科公司也承认还欠金龙公司管理费2万元，原审判决既然采信了该《补充协议》，就应当结合录音证据，将成科公司因该涉案工程欠付金龙公司的管理费2万元在最终的工程款支付中予以扣除，故金龙公司实际应支付给成科公司工程款24909.73元，而不是44909.73元。四、原审判决金龙公司还应支付成科公司逾期付款利息明显错误。根据金龙公司与成科公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第21条合同价款的支付21.2款约定：“承包人向分包人支付工程款(进度款）的时间和方式：详见总合同。”第二部分通用条款第21条合同价款的支付第21.4款明确约定：“承包人超过约定的支付时间不支付工程款（预付款、进度款），分包人可向承包人发出要求付款的通知”，而承包人金龙公司与发包人常州市武进区东安实验学校签订的《建设工程施工合同》中并没有对支付工程款(进度款）的时间和方式进行约定，且成科公司也没有向金龙公司发出催款的通知，因此，金龙公司并不构成逾期付款，成科公司要求金龙公司支付逾期付款损失没有事实和合同依据，原审依据成科公司的该项请求判决金龙公司支付逾期付款利息明显错误，且判决按中国人民银行同期同贷利率上浮1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.5倍计算也明显过高，应予以纠正。

成科公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、一审法院认定金龙公司应当向成科公司返还相应的工程款有法律和事实依据，理由是金龙公司并未实际参与施工，无权领取工程款。成科公司作为实际施工人，有权领取工程款。一审认定的审定单及金龙公司出具给成科公司的授权委托书中，都证明成科公司实际完成了相应的施工项目，并有权与发包人进行结算。而授权的内容也证明金龙公司对上述事项是知情并表示认可。二、由于金龙公司并未实际参与施工，其无权领取案涉工程的工程款，金龙公司从发包方收取的工程款，应向实际施工人予以返还。根据金龙公司、成科公司和***的三方协议，成科公司和***之间直接进行结算，该法律关系不属于本案的受理范围。三、双方签订的补充协议中虽然有管理费的约定，但该约定违反法律规定，金龙公司无权收取管理费，其请求扣除不应当予以支持。四、金龙公司实际收取工程款是事实，其在收款后未向成科公司予以返还，按照法律规定，应当计算利息，一审法院利息的计算符合法律规定。

成科公司向一审法院起诉请求：1.判令金龙公司立即支付成科公司工程款187964元及逾期付款损失（自起诉之日起至实际付清之日止按银行贷款基准利率4.35%的1.5倍计算）；2.本案诉讼费用由金龙公司承担。

金龙公司向一审法院反诉请求：1.判令成科公司返还工程款285090.27元；2.判令成科公司因错误保全赔偿损失5万元；3.本案的全部诉讼费用由成科公司承担。

一审法院认定事实：金龙公司系常州市武进区东安实验学校（以下简称东安实验学校）300米塑胶田径运动场工程中标人，中标价为1307965元。后东安实验学校（发包人）就该工程与金龙公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为东安实验学校300米塑胶田径运动场工程WJQ201407016001标段，工程地点东安实验学校校园内，资金来源国有资金，承包范围为图纸及清单范围内的塑胶跑道及田径运动场地工程，合同采用固定单位合同形式，签约合同价为1307964.82元，其中安全文明施工费17505.04元，合同文件组成包含本协议书、中标通知书、专用合同条款等。双方对东安实验学校300米塑胶田径运动场工程又签订工程质量保修书（合同名称为：房屋建筑工程质量保修书）一份。

2014年8月24日，金龙公司（甲方）与***（乙方）签订《东安实验学校塑胶田径运动场工程基础施工合同》一份，约定金龙公司将其中标总承包的东安实验学校塑胶田径运动场工程由***负责图纸内所有基础工程施工，工程面积按工程量清单、图纸计算，工程范围及内容按施工图纸及招标文件要求，基础工程部分的全部工程量，如有变更需经业主及甲方同意，工程量按实结算，承包方式包工包料，承包金额465672.11元（应全额提供材料发票，含变更增加的工程量），工程量变更经业主同意按实调整，税金乙方必须按开票税金全额缴纳，包含承包金额和变更增加的，具体按双方实际到款比例扣除，乙方上交金龙公司管理费2%，金龙公司在工程款中分批扣除，付款方式按甲方与校方合同价的支付金额同比例支付。甲方负责该工程项目与乙方承包人的直接结算，乙方与第三方的经济往来与甲方无涉；双方并就工程质量等其他事项作出约定。合同签订后，***对东安实验学校塑胶田径运动场改造工程-基建部分（标内、标外）进行了施工。庭审中，成科公司、金龙公司均确认***所实际施工的基础工程部分已于2014年12月18日三方协议签订之前实际完工。

成科公司原名称为江苏红科建设工程有限公司（以下简称红科公司）。2014年12月18日，金龙公司（甲方）与红科公司（乙方）及***（土建承包人）签订补充协议一份，约定分包人开具工程类税票给承包人（税金由分包人负责缴纳），承包人开具工程类税票给业主，（税金由分包人缴纳，同时分包人应缴纳承包人开具外境证时1%的带证所得税）；甲方原与土建***签约（465672元+补贴二笔约33980元），原所有签约同时作废，土建方***上述款项由乙方支付，本协议也应由***签字确认；乙方上缴甲方的3万元费用在支付第一期工程款时缴纳，同时甲方已按图纸订购人工草坪转给乙方，订价每平方米33.5元，提货及货款由乙方自理；基础工程已完工，符合塑胶铺设要求即可进场施工；付款方式按甲方与校方合同价的支付金额同比例支付，甲方负责该工程项目与乙方直接结算，乙方与第三方的经济来往与甲方无涉等。

2014年12月19日，金龙公司（承包人）与红科公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定分包工程名称为东安实验学校300米塑胶田径运动场工程及绿化附属，分包工程承包范围为图纸及清单范围内东安实验学校300米塑胶田径运动场及绿化附属工程等，分包合同价款为1307964元（最终以审定价为准）；双方并就工程质量等事宜作出约定。并同日约定，金龙公司授权蒋华明为代理人，负责东安实验学校300米塑胶田径运动场工程的施工、竣工验收、审计、结算、资料归档和建设方的协调工作中所签署的与之有关的一切事务，金龙公司均予认可。合同签订后，红科公司就案涉工程进行了施工。

2015年1月20日金龙公司就东安实验学校300米塑胶田径运动场工程申请验收，并经验收合格。2018年12月29日，常州广翰建设工程咨询有限公司根据常州市武进区湟里镇人民政府委托，出具工程造价咨询报告书一份，审核结论为：项目送审金额为1680456.21元，经审核后，核定造价为1450741.63元，核减229714.58元，审定金额为1450741.63元，该审定造价已经工程承发包双方代表签订认可；该报告书附件一工程造价审定单（工程结算审定单）载明：东安实验学校300米塑胶运动场改造工程-塑胶跑道及人工草坪合同价842292.71元，送审价852487.46元，审定价834909.73元；东安实验学校300米塑胶运动场改造工程-基建部分（标内）（标外）合同价合计465672.11元，送审价分别为460314.26元、367654.49元，审定价分别为420861.33元、194970.57元。

东安实验学校根据工程结算审定价1447658.18元，向红科公司支付工程款合计112万元，向金龙公司支付工程款合计327658.18元。红科公司收到工程款后向***支付工程款合计33万元，金龙公司收到工程款后支付***部分款项。2018年2月15日红科公司向金龙公司开具金额为1307964元的发票。2019年1月25日，***向金龙公司开具金额为142776.81元的发票。

一审法院认为，金龙公司中标承包了案涉东安实验学校300米塑胶田径运动场工程后，与成科公司签订了专业分包合同，该分包合同价款与金龙公司承包合同价基本一致，成科公司称专业分包合同实际是以分包的名义将金龙公司承包的案涉工程转包给成科公司。一审认为根据双方在合同中的约定，分包工程范围为图纸及清单范围内东安实验学校300米塑胶田径运动场及绿化附属工程等，即使成科公司就全部工程与金龙公司达成转包约定，该转包合同亦属无效，该工程的基础工程（包含标内、标外）部分并非是由成科公司施工完成，而是由金龙公司与***另行签订承包合同，在成科公司、金龙公司签订分包合同之前已由***实际施工完毕。故在案涉工程验收合格的情况下，成科公司仅能就其实际施工部分主张相应工程款。至于成科公司、金龙公司、***签订的三方协议，并未改变三方之间的基础法律关系，仅对结算方式作出约定，实系三方达成约定由成科公司代结算***相关施工款项，对已按三方协议履行部分可予确认，对未支付部分，金龙公司与***均不再同意由成科公司代结算，对三方协议未履行部分，成科公司已无主张之基础。

关于成科公司就案涉工程实际施工工程量及金龙公司有无欠付工程款的问题。成科公司确认其施工部分为塑胶跑道及草坪绿化工程，根据常州广翰建设工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书中的工程结算审定单，成科公司所施工案涉工程的塑胶跑道及人工草坪的工程款的审定价为834909.73元。现成科公司共收取款项112万元，其中33万元已支付给***且经金龙公司与***确认，故该33万元系成科公司代结算给***，剩余79万元系成科公司自身收取的工程款，双方约定成科公司承建部分以审定价为准，审定价为834909.73元，扣除已支付的79万元，金龙公司尚余工程款44909.73元未支付，应予支付，并应支付逾期利息，自起诉之日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.5倍计算。至于***所施工部分，***与金龙公司明确表示不同意再由成科公司代结算涉***的其余工程款，故成科公司其余诉讼请求不予支持。

关于金龙公司反诉要求成科公司返还工程款285090.27元的诉讼请求，一审认为，成科公司向东安实验学校收取工程款112万元并将其中33万元支付给***是根据金龙公司委托授权及三方协议，该笔款项不应再向成科公司主张要回，如上所述，扣除支付给***的该33万元，根据审定价计算，金龙公司尚欠付成科公司相应工程款，故一审对金龙公司该反诉请求不予支持。对于金龙公司反诉要求成科公司因错误保全赔偿损失的诉讼请求，一审认为，金龙公司并未提供证据证明成科公司因错误保全给其造成损失，即使因成科公司错误保全造成损失，金龙公司也应另案主张，故对金龙公司该反诉请求亦不予支持。判决：一、绍兴金龙橡塑有限公司于判决生效之日起十日内支付常州金坛成科建设工程有限公司工程款44909.73元及逾期付款利息（自2019年4月22日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮1.5倍计算）；二、驳回常州金坛成科建设工程有限公司其余诉讼请求；三、驳回绍兴金龙橡塑有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4060元，保全费1620元，合计5680元，由常州金坛成科建设工程有限公司负担，4323元，由绍兴金龙橡塑有限公司负担1357元；反诉案件受理费5651元，由绍兴金龙橡塑有限公司负担。

二审中，金龙公司提交2018年12月21日金龙公司、红科公司、***签订的《协议书》一份，证明成科公司承诺向金龙公司支付2万元管理费。成科公司质证认为，对该《协议书》的真实性无异议，但金龙公司没有实际参与施工，其收取管理费没有法律依据和合同依据，无权收取管理费。***认质证为，2万元实际不是管理费，是金龙公司招投标的费用，说好是3万元，成科公司付了1万元，还有2万元没有付，该钱应该支付。

二审查明，金龙公司在一审时陈述，发包方（东安实验学校）按照审定价支付了1447658.18元。

二审查明的其他案件事实与一审一致。

本院认为，金龙公司的上诉请求不能成立，理由如下：

金龙公司通过竞标承接涉案工程，但其又将工程肢解交由***、成科公司施工，其行为违反法律规定，所涉合同、协议均属无效。在施工过程中，金龙公司授权成科公司法定代表人蒋华明负责东安实验学校300米塑胶田径运动场工程的施工、竣工验收、审计、结算、资料归档和建设方的协调工作中所签署的与之有关的一切事务，该授权应属于包含领取工程款在内的与工程有关的所有权利，故金龙公司认为蒋华明无权收取工程款的理由不能成立。依据2014年12月18日金龙公司、红科公司、***签订的三方协议，确认***的工程款由红科公司支付，故成科公司（红科公司）向***支付33万元的行为并未违反上述约定。涉案工程审定价为1450741.63元，其中成科公司施工部分审定价为834909.73元。成科公司收取发包人工程款112万元，支付给***33万元后，剩余79万元尚不足以抵扣成科公司施工部分的工程款，故金龙公司主张成科公司返还工程款无事实依据。因涉案合同、协议无效，金龙公司向成科公司主张管理费应不予支持。金龙公司未及时向成科公司支付工程款，成科公司参照逾期罚息利率标准主张金龙公司承担自本案起诉之日起的利息，一审对此予以支持并无不当。

综上，金龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9711元，由金龙公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴红娥

审判员　　卢文忠

审判员　　袁海燕

二〇二〇年九月二十一日

书记员　　邹　静