嵊州市第四建筑工程有限公司与嵊州市天池织造有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嵊州市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0683民初2325号

原告：嵊州市第四建筑工程有限公司，住所地嵊州市石璜镇镇西路31号。

法定代表人：范国平，总经理。

委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。

被告：嵊州市天池织造有限公司，住所地嵊州市三江街道领带园区二路5号。

法定代表人：陈道良，执行董事。

委托诉讼代理人：王清琳，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。

原告嵊州市第四建筑工程有限公司与被告嵊州市天池织造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，原告对停工损失申请了鉴定，后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告嵊州市第四建筑工程有限公司的委托诉讼代理人徐林祥，嵊州市天池织造有限公司的委托诉讼代理人王清琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告嵊州市第四建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告停工损失706000元。事实与理由：2012年12月28日，原、被告签订了建设工程施工合同1份，合同约定被告将位于嵊州市经济开发区厂房的建设工程发包给了原告，合同就工程造价、工程质量、工期、违约责任等事宜均作了相应的约定。2013年10月28日，被告申领了3#厂房建设工程施工许可证。当原告按合同约定正常施工至三层时，被告接到嵊州市建筑业管理局于2014年1月9日下发的嵊建管函（2014）1号《关于撤销嵊州市天池织造有限公司3#厂房建筑工程施工许可证的函》，该函告知“3#厂房工程不符合施工许可的条件，决定停止该项目的施工”，随后，嵊州市剡湖街道城管执法办分别于2014年2月14日、20日赴现场责令原告停止施工，并强制将承重架的三层钢筋用乙炔气切断，原告公司停工至今。后因短期内复工无望，双方遂于2014年10月20日就3#厂房停工前已完成的工程量进行结算，审定造价为1915843元。同时双方在建设工程结算审定书中作了备注：根据市政府赔偿情况，钢筋、停工损失待政府索赔后向施工单位支付，场地现有钢筋数量为37吨，未索赔之前施工方不得向业主要款。截止2014年12月1日，被告向原告付清了全部工程款。由于被告的原因导致原告被迫停工，2014年2月20日至2014年10月10日停工期间给原告造成了损失至少706000元，具体如下：1、内外架子租费，钢管49627米、扣件27532只、套管4728米，合计81887元，按每天1350元计算，共计1350*95天=128250元。2、已配置的木工模板无法使用损失2250平方米，每平方米65元，共计146250元。3、吊机租费95天*50元=4750元。4、钢筋机械2台租费95天*60元=5700元。5、拌和机1台租费95天*30元=2850元。6、脚手片4000张租费95天*300元=28500元。7、现场看守人员1400天*60元=84000元。8、施工管理人员90天*180元=16200元。9、临时办公用房、仓库250平方*230元=57500元。10、临时配电设施损失15000元。11、三层东边承重架拆除二次1500平方*30元=45000元。12、其他损失建管局办建设施工许可证、试验费用、保险共计20000元。13、钢筋库存经项目部现场实盘尚存15吨，按2014年2月绍兴市信息价每吨3800元计算，共计57000元。14、退场费20000元。15、可得利益损失75000元。就上述停工期间的损失，原告分别于2015年1月20日、2016年5月10日通过挂号信向被告邮寄了工程索赔报告，要求被告赔偿原告停工期间的损失，然被告均不予回复。另根据原告于2018年1月25日收到的（2017）浙06民终3721号判决书，原、被告签订的建筑工程施工合同、工程施工补偿协议于该判决书生效之日解除，即2018年1月25日解除。原告认为，无论政府有关部门撤销所涉工程建设项目的行政行为是否合法，原告均是无辜的，因此造成原告损失，被告应当向原告承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼。

被告嵊州市天池织造有限公司答辩称，1、2012年12月28日原、被告双方签订建设工程施工合同的事实没有异议，由于这个工程审批的手续被相关部门进行了撤销，所以这个项目中途停建以后，双方对工程进行了结算，被告应付的工程款已经全部付清。2、在建设工程结算审定书中约定停工损失待市政府索赔以后再向施工单位进行支付，未索赔以前施工方不得向业主要款，到目前为止被告没有从市政府那里得到赔偿款，所以目前起诉的条件还不成就，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有：

证据1、2012年12月28日原告与被告签订的建设工程施工合同及2013年10月17日原告与被告签订的工程施工补充协议各1份，证明被告将位于嵊州市经济开发区.5平方米的厂房建设工程发包给原告施工。被告经质证对真实性、关联性等没有异议，在补充协议中约定施工工具要在给予80%的工程款前搬清，而被告已经付清工程款原告没有拿走施工工具，说明损失是原告自己故意扩大造成的。

证据2、2013年10月28日嵊州市建筑业管理局颁发的建筑工程施工许可证1份，证明工程是经过合法审批的，施工工期为2013年10月28日到2014年8月8日。被告没有异议。

证据3、2014年1月9日嵊州市建筑业管理局作出的关于依法撤销嵊州天池织造有限公司3#厂房建筑工程施工许可证的函，证明3#厂房建筑工程施工许可证被撤销。被告经质证没有异议，已经向法院提起行政诉讼。

证据4、2014年10月10日浙江卓宏建设项目管理有限公司嵊州市分公司作出的基本建设工程结算报告及附页建设工程结算审定书各1份，证明钢筋、停工损失待政府索赔后向施工单位支付等内容。被告经质证没有异议，可以证明原告起诉的时间还没有到。

证据5、2015年1月20日、2016年5月10日原告分别向被告发出的工程索赔报告，证明原告要求被告赔偿停工期间的损失。被告质证认为由于双方约定市政府赔偿后再赔偿，所以索赔事项在市政府赔偿后才能实现。

证据6、（2016）浙0683民初7910号、（2017）浙06民终3721号民事判决书各1份，证明原、被告签订的建设工程施工合同和工程施工补充协议于2018年1月25日解除。被告没有异议。

证据7、2019年1月8日原告向被告发出的函及快递单，证明原告要求被告告知索赔情况，但被告没有告知。被告质证认为函件是收到的，原告知道被告与政府的行政赔偿还没有出现结果，所以被告没法具体回复。

证据8、停工时的现场照片一组，证明施工现场搭设了三层脚手架。被告质证认为对照片的真实性无法得到证明，但被告不否认施工时需要搭设架子。

证据9、2014年建筑业发展统计分析1份，证明建筑行业的平均利润是3.91%，用以计算可得利益损失。被告质证认为这是原告从网上来的资料，不能作为认定事实的依据。

证据10、浙江卓宏建设项目管理有限公司关于工程造价鉴定初稿意见书1份，证明初稿中有模板损失和承重架二次拆除费用。被告质证认为对初稿本身的真实性没有异议，但应当以最终的鉴定意见书为准。

经原告申请对其主张的停工损失项目有关单价，本院委托了浙江卓宏建设项目管理有限公司进行审定，该公司作出证据11、浙卓价鉴字第016号工程造价鉴定意见书1份。被告经质证没有异议。

被告为证明其答辩理由提供的证据有：

证据12、现场施工图3张，证明施工中的脚手架在2014年2月14日已经由监理代表和原告的法定代表人签字结算。原告质证认为该现场照片与原告提供的照片基本一致。

证据13、2018年8月23日的行政起诉状1份，证明被告在2018年8月13日提起行政赔偿诉讼，现还在诉讼中。

证据14、2019年2月19日浙江卓宏建设项目管理有限公司要求被告提供相关证据的函，证明案件已进入评估阶段。

证据15、上虞区人民法院关于明确被告及交换证据的通知，证明赔偿案件在2019年3月26日进行证据交换。

原告对证据13-15经质证对真实性没有异议，但被告要求赔偿的550万元与原告没有关联性，没有把原告的停工损失包含在内。

另被告也提供了证据4用以证明赔偿问题在市政府赔偿之前施工方不得向业主方要款。原告质证认为目前合同依据已解除，该条款不适用于本案。

对上述证据本院认证如下：因质证人对证据1-7、证据11-15的真实性没有异议，其载明的内容对本案事实具有相应的证明效力。被告对证据8的真实性虽无法确认，但没有否定其证明目的，故予以认定。因被告对证据9存有异议，故仅凭该证据不能达到证明目的。证据10的证明效力应结合证据11进行认定。

本院经审理认定的事实如下：2012年12月28日原告（承包人）与被告（发包人）签订建设工程施工合同1份，合同约定工程名称3#厂房，工程地点嵊州市经济开发区城北，建筑面积5697.5平方米，承包范围为土建图纸所示内容，开工日期2013年10月18日，竣工日期2014年8月8日，合同价款暂定450万元，工程师认为确有必要暂定施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见，承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期等内容。2013年10月17日原告与被告又签订了工程施工补充协议，对有关内容进行了约定。后原告按合同约定时间组织人员进行了施工。2013年10月28日嵊州市建筑业管理局颁发了建筑工程施工许可证，确认工程名称为3#厂房，合同开工日期为2013年10月18日。

2014年1月9日嵊州市建筑业管理局向被告作出嵊建管函（2014）1号关于依法撤销嵊州天池织造有限公司3#厂房建筑工程施工许可证的函1份，载明“你公司依据发改局的项目批文（嵊发改备案{2012}44号、嵊发改备案{2013}96号）及规划局的建设工程规划许可证，于2013年10月28日申领了3#厂房施工许可证，我局在日常监管中得知项目批文（嵊发改备案{2012}44号、嵊发改备案{2013}96号）已依法撤销，建设工程规划许可证已依法注销，根据相关法律规定，因前置条件的注销，3#厂房工程不符合施工许可的条件，决定停止该项目的建设，依法撤销3#厂房的建筑工程施工许可证”。同时原告也收到该函件。2014年2月20日嵊州市城管执法机构赶赴3#厂房施工现场，责令原告停止施工，原告遂停工。后经被告与相关政府部门交涉未能复工。原告因未获得已完工部分的工程款，一直占有施工场地，未将施工设备、设施搬离现场。2014年10月10日，浙江卓宏建设项目管理有限公司嵊州市分公司经被告委托作出基本建设工程结算报告，审定被告已完工工程的造价为1915843元，双方在建设工程结算审定书上签名盖章，同时在该建设工程结算审定书备注栏上载明：根据市政府赔偿情况，钢筋、停工损失待市政府索赔后向施工单位支付，场地现有钢筋数量为37吨，未索赔之前施工方不得向业主要款。后至同年12月被告向原告逐步付清了上述审定的全部工程款。2015年1月20日、2016年3月10日原告分别向被告发出工程索赔报告，要求被告赔偿停工损失。

另认定，2016年11月18日被告对原告和王云良提起诉讼，要求原告腾退搬离占用的厂房，并解除双方之间的建设工程施工合同和工程施工补充协议。本院作出（2016）浙0683民初7910号民事判决，驳回了被告的诉讼请求。被告不服提出上诉，绍兴市中级人民法院于2018年1月18日作出（2017）浙06民终3721号民事判决，判决解除双方签订的建设工程施工合同和工程施工补充协议，并判令原告腾退3#厂房给被告。2018年8月23日被告对嵊州市发展和改革局、嵊州市住房和城乡建设局、嵊州市建筑业管理局提起行政诉讼，要求行政机构赔偿损失550万元，该损失金额中没有包括原告要求赔偿的停工损失。现该行政诉讼尚在上虞区人民法院审理过程中。2019年1月8日原告向被告发函1份，要求被告在收函后告知原告政府索赔情况，后被告未告知。原告遂向本院提起诉讼，要求被告赔偿停工损失。在审理中经原告申请，本院委托浙江卓宏建设项目管理有限公司对3#厂房停工后的内外架子、吊机、钢筋机械、拌和机和脚手片的每天租赁费和现场看管人员、施工管理人员的工资以及临时办公用房、仓库建造费用和临时配电设施费用、退场费进行鉴定。2019年11月29日该公司作出浙卓价鉴字（2019）第016号工程造价鉴定意见书1份，载明：1、经原、被告双方确认的结算审核报告，计钢管33653.27m,套管3206.83m，竹脚手片2833.34㎡。2、吊机租赁费33元/台班，钢筋机械租赁费40元/台班，拌和机租赁费30元/台班。3、脚手片租赁费0.075元/张。4、现场看管人员工资1500元/月。5、内外架子租赁费钢管10*10-3元/m.天,扣件8*10-3元/个.天，套管10*10-3元/m.天。6、经原、被告双方确认的结算审核报告，计扣件6669个。原告认为扣件数量应当是钢管数量的60%，即20192个，根据本次鉴定扣件租赁费计算，争议租赁费差价为108.18元/天。7、施工管理人员因工资类别不同，工资跨度较大，根据2014年人工信息价，建议3000-5000元/月。8、临时办公用房、仓库建造费、临时配电设施费用、退场费涉及的费用为工程建设过程中的非实体工程建设费用，无确实的依据可参照，本项目发生的相关费用原有的计算依据已灭失，无法单独鉴定，且根据建设合同条款非实体工程建设费用均包含在管理费中，建议计110027元。

本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同和工程施工补充协议没有违反法律的规定，应认定为有效合同，双方当事人应当按照合同约定的内容各自履行自己的义务。现由于原告在履行合同过程中，已批准的建筑工程施工许可证等施工所依据的行政许可被相关机关撤销，导致施工行为无法继续履行，对此原告应当明知如果继续履行合同将属于违法施工，所以在2014年2月20日经执法机构责令强制停工后，原告已实际停工。同时鉴于被告认为相关部门撤销行政许可的行为属于违法行政行为，要求有关部门纠正，原告在停工后没有及时撤场等待被告交涉结果即希望继续施工也属于情理之中，但经被告沟通后管理部门一直没有重新许可恢复施工，此时原告应当及时退场并终止合同的履行，但原告一直占有施工厂房最终导致被告向原告提起腾退厂房的诉讼。现原告要求被告赔偿停工损失和退场费用的请求，理由虽属正当，但具体如何确定停工等损失属于当事人争议的焦点。首先，如前所述经被告向行政机构反映后，管理部门没有同意恢复施工，且原告知悉该情况，因此原告应当对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应积极采取措施降低损失的发生，因而原告有义务及时做好人员和机械设备、设施的安置，不应盲目等待而放任停工状态的持续，而应当及时退场，避免造成停工损失的扩大。原告在诉讼请求中以停工时间95天作为计算损失的依据，但结合本案造成停工的原因和被告与相关机构沟通的时间等因素，本院酌情确定45天为合理的停工时间，超过该部分的停工时间属于原告盲目等待的时间，不予支持。为此，根据鉴定机构的鉴定结论计算的损失如下:1、钢管租赁损失33653.27米×0.01元×45天=15143.97元；2、扣件租赁费6669只×0.008元×45天=2400.84元；3、套管租赁费3206.83米×0.01元×45天=1443.07元；4、竹脚手片租赁费2833.34平方米÷0.8×0.075元×45天=11953.13元；5、吊机租赁费33元/台班×3×45天=4455元；6、钢筋机械租赁费44元/台班×3×45天=5400元；7、拌和机租赁费30元/台班×3×45天=4050元；8、管理人员工资为7500元；9、看管人员工资计算至被告付清工程款的时间为10个月×1500元=15000元。10、承重架二次拆除酌情确定10000元；11、库存钢筋在未物化于建筑物前属于通用的建筑施工材料，同时原告建有临时仓库，在钢筋使用前进行必要照管是承包人的义务，在停工后承包人不能任凭建筑材料露天堆放，风吹雨淋，使建筑材料成为一堆废铁，而是应当及时调剂使用或另行转让，在该过程中会给原告造成一定的经济损失，但原告没有提供造成实际损失的证据，故本院酌情确定钢筋损失和搬运费用为12000元。12、临时办公用房、仓库、临时配电设施费用属于原告在施工过程中必须要支出的费用，如果工程施工完毕，该部分费用应当包含在工程造价中而不应另行计算，现由于停工原因造成原告的该部分投资不能完全发挥作用，故对该部分损失按照鉴定机构建议计算的金额进行确定即110027元（包括退场费用）。由此计算上述损失合计为199373.01元。另原告要求赔偿的模板损失、办证费用等损失，因原告没有提供相应的证据证明，不予支持。原告要求赔偿的可得利益损失，属于解除合同后的损失，不属于停工损失，且原告也没有提供充分的证据证实，故不予支持。

其次，双方争议的第二个焦点是原告现在是否具备要求被告赔偿损失的时间条件。被告认为在建设工程结算审定书中约定停工损失待市政府索赔后再向施工单位进行支付，但该约定时间在2014年10月10日，在多年之后被告向政府部门提起行政诉讼的请求中并没有包含原告主张的停工损失。第二，如果被告主张的行政赔偿能够成立的话，则因本次停工给原告造成的损失应当属于政府部门赔偿的范围，而要求政府部门进行赔偿必须先确定因停工给原告造成的实际损失，也就是说被告应当赔偿给原告的停工损失确定后，被告才能依据该确定的金额向有关部门进行主张。因此原告现在要求被告赔偿停工损失，并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、嵊州市天池织造有限公司应赔付嵊州市第四建筑工程有限公司停工损失和退场费199373.01元，款限本判决生效后三十日内付清。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回嵊州市第四建筑工程有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费10860元，依法减半收取，计5430元，由原告负担3897元，被告负担1533元，限被告在判决生效后十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费10860元，如逾期按自动撤回上诉处理]。

审判员　　吴展宁

二〇二〇年一月十日

书记员　　裘　柯

附页：

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。