嵊州天池织造有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙06民终3721号

上诉人（原审原告）：嵊州天池织造有限公司，住所地：嵊州市经济开发区城北区。

法定代表人：陈道良，执行董事。

委托诉讼代理人：王清琳，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月20日出生，汉族，住嵊州市。

被上诉人（原审被告）：嵊州市第四建筑工程有限公司，住所地：嵊州市石璜镇镇西路31号。

法定代表人：范国平，执行董事。

委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。

上诉人嵊州天池织造有限公司因与被上诉人***、嵊州市第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人嵊州天池织造有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、涉案补充协议第六条约定：工棚屋、工具等所有物资承包方要在发包方付清80%工程款前搬清，而上诉人的工程项目被嵊州市发展和改革局、嵊州市建筑业管理局、嵊州市住房和城乡建设局撤销后，工程被迫停止。上诉人与被上诉人协商后对工程款进行了结算，双方就工程项目的结算应当视为对施工合同的终止履行，且上诉人如数付清了工程款，由于被上诉人未按补充协议约定履行腾退搬离的义务，才导致诉讼的发生，而一审判决对该客观存在的事实不予认定，显属错误。2、根据涉案建设工程施工合同第44.6条约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完成工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，该条明确约定合同解除后被上诉人应撤出施工场地，而双方在建设工程结算审定书备注栏中的约定是对合同解除后的赔偿事项的约定，进一步说明双方已协商解除施工合同，并就赔偿事宜作出了协商约定，但一审判决未对该事实作出审理和认定，明显错误。二、一审法院对不可抗力的理解偏差，适用法律不当。1、政府行为当然属于不可抗力的范畴，主要包括合同签订后政府颁布新的政策、法律法规和采取新的行政措施，导致合同不能履行。上诉人购买土地、建造房屋的出发点是开办企业，当然希望能够继续履行相关合同，但由于上诉人工程项目所在地区区块的所有项目被政府部门责令停止建设，相关行政机关撤销了上诉人在建工程的所有项目的行政许可，上诉人是受害人，且上述行政措施上诉人也无法克服，应当属于不可抗力。上诉人因不可抗拒的原因无法继续履行建设工程施工合同，直接影响到上诉人不能履行合同的主要债务，无法实现上诉人建设厂房的合同目的，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项规定的解除合同的条件，但一审判决对不可抗力的理解存在偏差，对政府的一系列行政措施认为可以通过行政诉讼获得救济，显然不现实，也无法最终实现。2、退一步讲，即便一审判决所阐述的上诉人以不可抗力为由提出解除涉案建设施工合同的条件尚未成就，因多个行政诉讼案件尚在审理中，不应当判决驳回上诉人的诉讼请求，至少应当对本案中止审理，待行政诉讼有结论后再行继续审理。3、一审判决引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定显属不当。

被上诉人嵊州市第四建筑工程有限公司答辩称：一、上诉人引用的涉案补充协议第六条适用于正常履行合同情形，但本案是政府部门的具体行政行为导致工程停工，项目目前处于停工状态，不适用上述条款。二、上诉人引用的涉案建设工程施工合同第44.6条适用于合同解除情形。本案争议焦点在于合同是否能够解除以及上诉人是否具备解除合同的条件，因涉案合同不能解除，上述条款也不适用。三、作为不可抗力的政府干预指的是普遍性的行政行为，例如对所有人都适用的政府文件等，但涉案具体行政行为是可以通过行政诉讼获得救济的，至于最终是否能够胜诉是另外的问题，所以本案中的行政行为不属于不可抗力。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***未发表答辩意见。

原审原告嵊州天池织造有限公司向一审法院起诉请求：被告立即腾退搬离占用原告的厂房，并由被告支付占用厂房期间的使用费273470.40元（从2014年9月19日起按每平方8元计算，暂计算2年，以后仍应计算至腾退日止）。后原告增加诉讼请求，要求判令解除原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同、工程施工补充协议。

一审法院查明：2012年5月29日，原告在其位于嵊州市经济开发区分区使用权面积为13673元的工业出让土地上筹建年产10万套油烟机搬迁基建项目厂房工程，该项目以嵊发改备案【2012】44号嵊州市企业投资项目备案通知书（基本建设）由嵊州市发改局准予备案。2013年下半年，原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，合同约定由嵊州市第四建筑工程有限公司承建原告投入的年产10万套油烟机搬迁基建项目厂房工程。同年10月17日，原告（发包方）与被告嵊州市第四建筑工程有限公司（承包方）又签订工程施工补充协议一份。协议约定：1.被告嵊州市第四建筑工程有限公司从原告处承接的工程名称为嵊州市天池织造有限公司3#厂房工程，工程位于嵊州市城北开发区，建筑面积5697.30平方米，暂定工程总价为肆佰伍拾万元；2.本协议为施工合同的共同组成部分，补充合同与施工合同具有同等法律效力，如本协议内容与工程合同中的内容有不符或有冲突之处，以本协议内容为准，合同中未尽事宜双方友好协商解决。工程施工补充协议对双方其它权利义务也作了相关约定。代表承包方在补充协议上签名的为被告嵊州市第四建筑工程有限公司的项目经理***。订约后，被告嵊州市第四建筑工程有限公司即组织施工队伍、安排施工机械设备、运送建筑材料进场施工。2014年1月5日，嵊州市发改局作出嵊发改备案【2013】94号、96号两份嵊州市企业投资项目撤销通知书（基本建设）准予撤销原告实施的年产10万套油烟机搬迁基建项目。紧随之，嵊州市规划局于2014年1月7日作出关于依法注销嵊州天池织造有限公司3#厂房建设工程规划许可证的函，认定原告于2012年9月取得的《建设工程规划许可证》（建字第33068320120031开号）已失效，现依法注销该《建设工程规划许可证》。嵊州市建筑业管理局于2014年1月9日作出嵊建管函〔2014〕1号关于依法撤销嵊州天池织造有限公司3#厂房建筑工程施工许可证的函，认定原告投入的3#厂房项目不符合施工许可的条件，决定停止该项目的建设，依法撤销3#厂房的建筑工程施工许可证。自此，原告投入并由嵊州市第四建筑工程有限公司承建的3#厂房工程项目中途停建。2014年10月10日，由原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司共同委托的审计单位浙江卓宏建设项目管理有限公司嵊州分公司作出建设工程结算审定书一份。该审定书审定建设单位嵊州天池织造有限公司的3#厂房工程已完成工程量的造价为1915843元。审定书备注一栏载明：根据市政府赔偿情况，钢筋、停工损失待市政府索赔后向施工单位支付，场地现有钢筋数量为37吨。未索赔之前施工方不得向业主要款。嗣后，原告陆续分次向被告嵊州市第四建筑工程有限公司付清已完成工程量的价款1915843元。嵊州市第四建筑工程有限公司收到已完成工程量的价款后，除37吨钢筋滞留于原告在建厂房处外，仍有吊机等工程施工机械设备、跳竹等施工辅助设施置于原告在建厂房处。2016年10月28日，***与案外人袁国祥签订期限为2015年11月1日至2018年10月31日、年租金为4万元的协议书，将原告的在建厂房及场地租给袁国祥使用。原告知情后，认为***与袁国祥的行为侵犯其合法权益，向该院起诉要求确认***与袁国祥签订的租赁协议无效，并要求***、袁国祥立即腾退搬离非法占有原告的厂房，由***与袁国祥支付占用原告厂房期间的使用费。该院受理该案后，依法于2016年7月15日作出（2016）浙0683民初2684号民事判决书。判决主文为：一、确认***与袁国祥于2015年10月28日签订的租赁协议无效；二、袁国祥应在判决生效后七日内负责腾退并返还嵊州天池织造有限公司座落在嵊州经济开发区分区［土地证号为嵊州国用（2009）第001-89**号］的涉案厂房及场地；三、自2015年11月1日起至腾退返还日止，***、袁国祥应按租金4万元／年标准支付嵊州天池织造有限公司涉案厂房及场地占有使用费，款限判决生效后七日内付清。该民事判决已经发生法律效力。该案目前已进入执行程序。另查明，嵊州市第四建筑工程有限公司具备承建原告投入的3#厂房工程的施工承包资质。原告不服嵊州市发展和改革局、嵊州市建筑业管理局、嵊州市住房和城乡建设局（原嵊州市规划局）作出的行政行为，已向该院提起行政诉讼。关于城市规划管理（规划）其他行政行为纠纷三案，已由该院受案。其中原告诉嵊州市发展和改革局其他行政管理其他行政行为一案，已于2017年6月12日由该院作出（2015）绍嵊行初字第180号行政判决书，该行政判决已经发生法律效力。原告诉嵊州市住房和城乡建设局（原嵊州市规划局）其他行政管理其他行政行为一案，已于2017年6月12日由该院作出（2015）绍嵊行初字第176号行政判决书，目前该案已由当事人提出上诉。原告诉嵊州市建筑业管理局其他行政管理其他行政行为一案尚在审理中。

一审法院认为：深究原告的二项诉请，可认定其起诉时所列诉请对之其在审理中增加的诉请有依存关系，即原告要求二被告搬离腾退已建厂房，并支付占有使用费的诉请成就的前置条件为原告要求解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》等映证原告与嵊州市第四建筑工程有限公司存在建设工程施工合同法律关系的契约之条件是否成就的问题。换言之，即本案须先行评判原告单方解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司合意所订的建设工程施工合同的请求是否成立的问题。对该项争议焦点，该院评述如下：原告据以提出解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同的事由为涉案的原告厂房搬迁基建项目因市政府职能部门的行政干预被迫停工，导致合同不能继续履行，致使原告不能实现合同目的，市政府各相关职能部门对涉案基建项目采取的一连串行政措施对原告而言构成不可抗力，故而原告可据此为由提出解除与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》等施工合同。该院认为，在厘清本案是否存在可缓引《合同法》关于不可抗力的法律制度来解除原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司的建设工程施工合同的问题之前，有必要先行阐释不可抗力这一法律术语的具体含义。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不可克服的客观情况。不可抗力的范围，依照我国现行的法律规定，一般包括自然灾害、政府行为和社会的异常事件。自然灾害与社会的异常事件，此二选项对本案必然不能适用，故该院不再赘述。而政府行为主要包括，在合同订立之后，政府当局颁布新的政策、法律、法规和采取新的行政措施而导致合同不能履行。引申至本案，市政府下设的发改局、规划局、建筑业管理局等部门对涉案厂房搬迁基建项目原有的工程建设审批手续先后作出的撤销通知或注销函等行政批文，析其法律性质，均可定性为上述行政机关对涉案厂房工程的建设者原告这一特定的行政相对人实施的具体行政行为。原告欲以恢复厂房搬迁基建项目为合法建设项目的身份，以图实现续建的终极目的，可通过向上一级行政机关申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼以求获取救济。而事实上原告已对其实施具体行政行为的相关行政机关提出多起行政诉讼，并已由该院受理。故市政府发改局、规划局、建筑业管理局等行政机关对涉案建设项目作出的撤销、注销等多起交替式行政行为是否合法有效可由司法机关评判，在原告提出的多起行政诉讼尚未全部定案前，上述行政机关实施的具体行政行为对原告而言能否视作不能克服的情况尚为未知数。在目下之情势，原告以政府行为导致工程停建致其不能实现合同目的，并以不可抗力为由提出解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同的条件尚未成就，据此，原告要求解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。同理，对原告提供证据11关于根据该合同的约定由于政府的干预导致工程停建构成法律上的不可抗力，原告可以此为据单方解除合同的证明目的，该院不予认可。对原告要求被告支付已建厂房场地占有使用费的诉请一节，因原告要求解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司建设工程施工合同的请求不能成立，即赖以提起的前置条件不能成就，该院也不予支持。被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回嵊州天池织造有限公司的诉讼请求。案件受理费5402元，由嵊州天池织造有限公司负担，款限判决生效后十日内向一审法院缴纳。

本院二审期间，上诉人嵊州天池织造有限公司围绕上诉请求依法提交了照片四张，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，本院对该组证据的真实性予以认定。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院围绕上诉请求和理由审查认为：关于涉案建设工程施工合同、工程施工补充协议是否解除的问题，上诉人主张因相关行政部门采取一系列行政措施致使其被迫停工，行政措施构成不可抗力，上诉人有权解除涉案建设工程施工合同、工程施工补充协议，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，本案中，原嵊州市规划局等相关行政部门作出的依法注销涉案厂房建设工程规划许可证等具体行政行为，上诉人如认为上述行政行为违法，其可以通过行政诉讼等途径寻求救济，上述行政行为不属于不能克服的客观情况，不符合不可抗力的构成要件，上诉人以不可抗力为由主张解除涉案建设工程施工合同、工程施工补充协议，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人同时主张双方已协商解除涉案合同，本院认为，上诉人未提供充分有效证据证明双方就解除涉案合同达成合意，本院对其该项主张亦不予支持。然，鉴于上诉人与被上诉人嵊州市第四建筑工程有限公司在涉案工程项目停建后，被上诉人嵊州市第四建筑工程有限公司已停止施工长达三年多，而上诉人亦明确表示其不愿意继续履行涉案建设工程施工合同、工程施工补充协议，如果不解除涉案合同，被上诉人嵊州市第四建筑工程有限公司不腾退涉案厂房，则将导致被上诉人嵊州市第四建筑工程有限公司占有涉案厂房却无权对外通过出租等方式进行收益，上诉人亦无法占有和使用涉案厂房，造成涉案厂房的长期闲置，社会资源的浪费，而且客观上本案也不适宜于强制上诉人继续履行涉案合同，为充分发挥物的价值，做到物尽其用，有效利用资源，减少财产浪费，本院判决涉案建设工程施工合同、工程施工补充协议于本判决生效之日解除，被上诉人嵊州市第四建筑工程有限公司应将涉案厂房中堆放的建筑设备、建筑材料等搬离，将涉案厂房腾退并返还给上诉人。关于占有使用费的问题，因在本院判决确认涉案合同解除以前，被上诉人嵊州市第四建筑工程有限公司不承担腾退涉案厂房的义务，且上诉人无充分有效证据证明其占有使用费的具体损失，故本院对上诉人要求被上诉人嵊州市第四建筑工程有限公司支付占有使用费273470.40元的主张不予采信。由于被上诉人嵊州市第四建筑工程有限公司在诉讼中自认系其将施工设备、建筑材料等留在施工现场，而***仅系涉案项目的现场负责人，故对上诉人要求被上诉人***腾退涉案厂房、支付占有使用费的主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初7910号民事判决；

二、嵊州天池织造有限公司与嵊州市第四建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同、工程施工补充协议于本判决生效之日解除；

三、嵊州市第四建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内将座落在嵊州经济开发区分区土地[土地证号为嵊州国用（2009）第001-89**号]上的涉案在建厂房腾退给嵊州天池织造有限公司；

四、驳回嵊州天池织造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。

一审案件受理费5402元，由嵊州天池织造有限公司负担。二审案件受理费5402元，由嵊州天池织造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　鸿

审判员　赵启龙

审判员　梅　云

二〇一八年一月十八日

书记员　张青炀

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