嵊州天池织造有限公司与某某、嵊州市第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嵊州市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0683民初7910号

原告：嵊州天池织造有限公司，住所地：嵊州市经济开区城北区。

法定代表人：陈道良，执行董事。

委托诉讼代理人：王清琳，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。

被告：***男，1968年12月20日出生，汉族，住嵊州市。

被告：嵊州市第四建筑工程有限公司，住所地：嵊州市石璜镇镇西路31号。

法定代表人：范国平，执行董事。

委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李婷娜，浙江剡城律师事务所律师。

原告嵊州天池织造有限公司与被告***、嵊州市第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案于2017年2月15日第一次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院裁定转为普通程序审理，于2017年5月16日、同年9月11日第二次、第三次公开开庭进行了审理。原告嵊州天池织造有限公司的诉讼代理人王清琳、被告嵊州市第四建筑工程有限公司的诉讼代理人徐林祥、李婷娜到庭参加诉讼，被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。双方当事人均要求本院给予庭外和解期限二个月，本院予以准许。本案依法延长审限一个月。本案现已审理终结。

原告嵊州天池织造有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即腾退搬离占用原告的厂房，并由被告支付占用厂房期间的使用费273470.40元（从2014年9月19日起按每平方8元计算，暂计算2年，以后仍应计算至腾退日止）。事实和理由：2013年10月，被告嵊州市第四建筑工程有限公司承包了原告位于嵊州市××开发区城北区厂房的建筑工程施工，具体施工由被告***负责。2014年1月5日，当原告的厂房建设施工到第二层时，嵊州市发改局作出了撤销基础建设的通知，责令原告停工停产，由被告承包建设的厂房也被迫停工。2014年9月18日，由于政府的原因导致原告的厂房工程建设不能再建造，为此原、被告就被告已经完成建设的工程进行结算达成协议，并由原告按照结算审定书的价格全额支付了工程款，整个工程建设项目就此全部结束。另工程结束后，照理被告应当清退场地，从在建工程现场搬离、腾退。不料，被告继续占用原告厂房用于堆放吊机、跳竹、钢材及其他建筑施工所用设施等，不肯搬离。被告***还将原告的厂房出租他人使用。原告就***出租原告厂房纠纷一案，已向法院提起诉讼，嵊州市人民法院作出了（2016）浙0683民初2684号民事判决，判决租户袁国祥腾退厂房、场地，但对堆放建筑设备与材料一案，告知原告另案起诉。现被告未经原告同意，继续占用原告的厂房，致使原告无法与市政府协调厂房的赔偿事宜。原告认为，原、被告之间的建设工程事项已经终结，工程款已全部付清，被告理应从在建厂房现场腾退搬离，被告未经原告同意继续占用原告的厂房，显属违法，其应按市场价格支付占用期间的使用费。综上，原告为维护自身合法权益，起诉来院，要求判如所请。审理中，原告认为根据市政府的要求，原告已不能继续建设厂房，即原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司关于厂房建设签订的《建设工程施工合同》以及《工程施工补充协议》成为实际履行不能，原告可依据《合同法》的有关规定以政府行为构成不可抗力为理由单方解除合同。为此，原告增加诉讼请求，即要求判令解除原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司于2012年12月28日签订的《建设工程施工合同》以及之后签订的《工程施工补充协议》。

被告***未到庭应诉，但其在庭前邮寄本院的答辩状中辩称，一、其受嵊州市第四建筑工程有限公司的委托参与涉案项目的现场管理工作。嵊州市第四建筑工程有限公司系涉案项目的承包人，就该项目的相关事宜应在原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司之间解决。二、其完全同意嵊州市第四建筑工程有限公司的答辩意见。

被告嵊州市第四建筑工程有限公司辩称，一、被告嵊州市第四建筑工程有限公司将施工设备、建筑材料留在施工现场是基于原告与嵊州市第四建筑工程有限公司之间的约定。二、涉案项目已被相关部门认定为违法项目。三、无论涉案项目是否合法，原告请求被告嵊州市第四建筑工程有限公司支付所谓的占有场地的使用费均无事实和法律依据。四、原告增加诉讼请求不符合法定程序，根据最高院有关司法解释的规定，增加诉讼请求应当在举证期限内提出，根据诉讼实践增加诉讼请求也应当至迟在法庭辩论结束前提出，故原告所增加的诉讼请求在程序不合法。即使原告增加诉讼请求在程序上没有问题，其请求也不能成立，其理由是根据市政府的要求，原告不能在其工业出让地块上建设厂房，但未陈述清楚终究是何因，是市政府的违法行政行为导致其停工，还是由于工程本身是违法项目，如果市政府的具体行政行为是违法的，不存在合同解除的问题，而是原告按照法律规定应当向被告承担违约责任的问题，后再由原告向市政府通过行政诉讼等方式索求救济以解决问题。如果工程本身违法，合同就是无效的，不存在解除的问题。综上，被告嵊州市第四建筑工程有限公司要求法院驳回原告的诉请。

原告就其诉讼请求所依据的事实，提供了以下证据予以证明：

证据1.基本建设项目备案通知书1份，证明原告的厂房当时是经过有关部门备案批准，允许合法建设。

证据2.国有土地使用权证1本，证明原告的厂房所在的土地是通过工业出让方式取得的土地使用权，总的使用权面积为13673平方米。

证据3.工程施工补充协议书1份，证明原告与***签订了工程施工补充协议，对工程名称、建筑面积、开工时间、工期等作了约定，另根据合同第6条约定，承包方应在发包方即原告工程款支付80%前搬清工棚屋、工具等物资。

证据4.基本建设项目撤销通知书2份，证明以下事实：嵊州市发改局于2014年1月5日对嵊州天池织造有限公司的搬迁基建项目予以撤销，现该撤销手续处于行政诉讼中。本案的诉讼是由于嵊州市人民政府决定与原告进行协商，但勘察现场后认为还有建筑公司的设备、材料等堆放在现场，政府要求搬清建筑材料后再进行协商，现该撤销行政诉讼案件尚在处理中，即该项目被撤销后，工程只能停止建设。

证据5.建设工程结算审定书1份，证明浙江卓宏建设项目管理有限公司嵊州分公司对嵊州市第四建筑工程有限公司承建的原告厂房搬迁建设项目的已完成工程量进行了审核确定，备注栏明确了停工损失须待向市政府索赔后再行向施工单位支付，场地上的钢筋数量为37吨，并说明未索赔之前施工方不得向业主要款。

证据6.建筑业发票及付款凭证共计21份，证明原告根据审定书的审定造价已经全部支付工程款的事实。

证据7.函件2份，证明涉案工程项目因被撤销而停工，***多次带员到原告的单位吵闹，后在双方的联席会议上确定了审定价格。建筑工程设备、工具、生活用品等全部应当由嵊州市第四建筑工程有限公司搬走。直至2015年11月，被告嵊州市第四建筑工程有限公司未将设备搬迁，反而由***将厂房进行了出租。因此原告于2015年12月16日第一次发函给被告，要求及时改正错误，停止违法侵占行为，如果造成损失，全部由被告承担。2016年5月20日，原告又发函给被告，在审定书载明的钢筋赔偿应当由原告向市政府索赔后再赔偿给施工方，工棚屋、工具等被告应当在原告付清工程款80%后搬迁，但到2016年5月20日，被告仍然没有搬清的事实。

证据8.（2016）浙0683民初2684号民事判决书1份，证明原告于2016年4月20日向嵊州市人民法院提起诉讼，要求确认***与袁国祥签订的租赁协议无效，要求袁国祥腾退搬离非法占有原告厂房内的设备和产品，并由***、袁国祥支付占用原告厂房、场地期间的使用费。2016年7月5日嵊州市人民法院判决确认2015年10月28日***与袁国祥签订的租赁协议无效，并责令袁国祥在判决生效后7日内腾退和返还原告的厂房，并支付占用期间的使用费，现该案在执行中。

证据9.照片5张以及当庭提交有被告***以及现场监理签字确认的现场照片4份，证明目前原告的厂房仍然由嵊州市第四建筑工程有限公司在占有使用，堆放工程机械设施、建筑材料等。

证据10.***的领款凭证3份，证明按照审定工程款金额，原告实际已多付了工程款，原告尚没有要求返还，可另案处理。

证据11.建设工程施工合同复印件1份，证明原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司就原告实施的厂房工程建设签订了施工合同，合同对相应的工程款、工程内容、地点、合同解除的条件等均作了约定。

被告嵊州市第四建筑工程有限公司对原告提供的证据质证如下：对证据1的真实性、合法性由法院予以审核。对证据2的真实性没有异议。对证据3的真实性没有异议，但原告与***签订协议书时，并没有经过嵊州市第四建筑工程有限公司的同意，事后该份协议也未经过嵊州市第四建筑工程有限公司追认，嵊州市第四建筑工程有限公司仅认可原告与该公司签订的建设工程施工协议，该施工协议已经向建筑业管理局进行了报备。对证据4，96号撤销通知书的三性由法院审核认定，嵊州市第四建筑工程有限公司对工程项目被撤销的事实是知道的，也知道原告进行了相关的诉讼，如果该份证据是真实的，恰恰证明涉案项目已经被嵊州市发改局进行了撤销。94号撤销通知书，该证据系原告当庭提供，已经超过举证期限，对该证据的质证意见与上一份的撤销通知书的质证意见相同。对证据5的真实性、合法性均没有异议，但该证据不能证明原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司之间的施工合同已经解除或者终止，只能证明原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司之间就已经完成的工程量进行了结算，同时备注栏中的内容恰恰可以证明原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司均同意维持现场，以作为索赔的证据。对证据6的真实性没有异议，但对汇付到***或者由***领款的相关凭据之三性由法院核实。对证据7，2015年12月16日的函件，被告嵊州市第四建筑工程有限公司从来没有收到过，事实上也不存在联席会议决议，这本身是原告与嵊州市第四建筑工程有限公司之间的事情，根据不需要第三方来决议的。对2016年5月20日的函件，原告是当庭举证的，已经超过举证期限；质证意见与2015年12月16日函件的质证意见相同。对证据8，该份（2016）浙0683民初2684号民事判决书系原告当庭举证，该民事判决书载明的内容与本案没有可比性。因涉案项目违法，原告没有任何请求权基础，请求法院能够建议院长或审判委员会启动相应的审判监督程序予以纠正。对证据9，所反映的基本情况属实，具体以实际现场为准，恰恰可以证明原告的厂房不具备相应使用条件，根本不可能出租使用，根据相关法律规定也不可以使用，不存在使用费一说。对证据10，其三性由法院予以核实，需要说明的是，所谓的工程结算只是对已完成的工程量进行的结算，而不是对整个工程进行结算。对证据11，对其真实性没有异议，根据该施工合同第44条的规定，本案厂房建设由于政府的干预停工不属于不可抗力，故该证据不能达到原告欲以解除合同的证明目的。

被告嵊州市第四建筑工程有限公司就其抗辩意见，提供了以下证据予以证明：

证据12.嵊州市建筑业管理局的函件复印件1份，证明涉案的项目被撤销，项目不合法，不能投入使用。

原告对证据12的质证意见：其真实性没有异议，对被告的证明目的有异议，项目被撤销，并不代表土地使用权违法，原告使用的土地经过公开出让所得是合法的，故原告要求两被告承担厂房使用费合法有据。

被告***对原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司提供的证据均未到庭发表质证意见，也未提交证据。

本院对原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司提供的证据认证如下：证据1、2、5、6，经查其内容能够达到原告的证明目的，本院予以采信。证据3，经查其内容能够达到原告的证明目的，本院予以采信。根据***自述其系承包方嵊州市第四建筑工程有限公司在原告厂房工地的现场负责人，以及原告关于***系嵊州市第四建筑工程有限公司项目经理的陈述。另结合庭审中原告与嵊州市第四建筑工程有限公司均陈述双方曾在之前签订过建设工程施工合同予以备案，证据3只是双方对该份备案合同作进一步详尽约定的补充协议。综合上述要素，本院认定原告厂房工程的承包方为嵊州市第四建筑工程有限公司，***为嵊州市第四建筑工程有限公司所承包的原告厂房工地的现场负责人即项目经理。证据4，能够印证原告关于其建设的搬迁基建项目被嵊州市发改局于2014年1月5日撤销的事实，对原告关于其对嵊州市发改局的撤销行政行为已提起行政诉讼的证明内容，经查属实，本院亦予认可。证据7，所涉函件内容均系原告自述，被告嵊州市第四建筑工程有限公司未予认可，被告***也未到庭对其真实性作出肯定或否定的陈述，证据7内容的真实性，本院无法确认，对该证据本院不予采信。证据8，该民事判决已经发生法律效力，经查该民事判决的主文内容与原告所主张的证明目的一致，故证据8能够达到原告的证明目的，本院予以采信。证据9，能够印证原告已建成的厂房场地现由被告嵊州市第四建筑工程有限公司占有使用，堆放工程机械设施、建筑材料的证明目的，本院予以采信。证据10，鉴于原告对其主张的证明目的，即认为其已多付工程款的诉讼主张在本案中不作请求，故对该证据能否达到原告的证明目的，本院无需作出评价。证据11，双方对其真实性均无异议，且能与证据3的内容相互佐证，即能印证原告厂房工程建设的发包方为原告、承包方为被告嵊州市第四建筑工程有限公司的事实，该证据与本案事实具有关联性，本院予以认定；至于原告主张根据该合同的约定由于政府的干预导致工程停建构成法律上的不可抗力，原告可以此为据单方解除合同的证明目的是否成立，本院拟在下文中予以阐述。证据12，只能证明被告嵊州市第四建筑工程有限公司承建的原告厂房工程项目被撤销的事实，不能印证被告嵊州市第四建筑工程有限公司关于原告已建成部分厂房不能投入使用的证明目的。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月29日，原告在其位于嵊州市××开发区城北分区使用权面积为13673元的工业出让土地上筹建年产10万套油烟机搬迁基建项目厂房工程，该项目以嵊发改备案【2012】44号嵊州市企业投资项目备案通知书（基本建设）由嵊州市发改局准予备案。2013年下半年，原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，合同约定由嵊州市第四建筑工程有限公司承建原告投入的年产10万套油烟机搬迁基建项目厂房工程。同年10月17日，原告（发包方）与被告嵊州市第四建筑工程有限公司（承包方）又签订工程施工补充协议一份。协议约定：1.被告嵊州市第四建筑工程有限公司从原告处承接的工程名称为嵊州市天池织造有限公司3#厂房工程，工程位于嵊州市××开发区，建筑面积5697.30平方米，暂定工程总价为肆佰伍拾万元；2.本协议为施工合同的共同组成部分，补充合同与施工合同具有同等法律效力，如本协议内容与工程合同中的内容有不符或有冲突之处，以本协议内容为准，合同中未尽事宜双方友好协商解决。工程施工补充协议对双方其它权利义务也作了相关约定。代表承包方在补充协议上签名的为被告嵊州市第四建筑工程有限公司的项目经理***。订约后，被告嵊州市第四建筑工程有限公司即组织施工队伍、安排施工机械设备、运送建筑材料进场施工。2014年1月5日，嵊州市发改局作出嵊发改备案【2013】94号、96号两份嵊州市企业投资项目撤销通知书（基本建设）准予撤销原告实施的年产10万套油烟机搬迁基建项目。紧随之，嵊州市规划局于2014年1月7日作出关于依法注销嵊州天池织造有限公司3#厂房建设工程规划许可证的函，认定原告于2012年9月取得的《建设工程规划许可证》（建字第33068320120031开号）已失效，现依法注销该《建设工程规划许可证》。嵊州市建筑业管理局于2014年1月9日作出嵊建管函〔2014〕1号关于依法撤销嵊州天池织造有限公司3#厂房建筑工程施工许可证的函，认定原告投入的3#厂房项目不符合施工许可的条件，决定停止该项目的建设，依法撤销3#厂房的建筑工程施工许可证。自此，原告投入并由嵊州市第四建筑工程有限公司承建的3#厂房工程项目中途停建。2014年10月10日，由原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司共同委托的审计单位浙江卓宏建设项目管理有限公司嵊州分公司作出建设工程结算审定书一份。该审定书审定建设单位嵊州天池织造有限公司的3#厂房工程已完成工程量的造价为1915843元。审定书备注一栏载明：根据市政府赔偿情况，钢筋、停工损失待市政府索赔后向施工单位支付，场地现有钢筋数量为37吨。未索赔之前施工方不得向业主要款。嗣后，原告陆续分次向被告嵊州市第四建筑工程有限公司付清已完成工程量的价款1915843元。嵊州市第四建筑工程有限公司收到已完成工程量的价款后，除37吨钢筋滞留于原告在建厂房处外，仍有吊机等工程施工机械设备、跳竹等施工辅助设施置于原告在建厂房处。2016年10月28日，***与案外人袁国祥签订期限为2015年11月1日至2018年10月31日、年租金为4万元的协议书，将原告的在建厂房及场地租给袁国祥使用。原告知情后，认为***与袁国祥的行为侵犯其合法权益，向本院起诉要求确认***与袁国祥签订的租赁协议无效，并要求***、袁国祥立即腾退搬离非法占有原告的厂房，由***与袁国祥支付占用原告厂房期间的使用费。本院受理该案后，依法于2016年7月15日作出（2016）浙0683民初2684号民事判决书。判决主文为：一、确认***与袁国祥于2015年10月28日签订的租赁协议无效；二、袁国祥应在本判决生效后七日内负责腾退并返还嵊州天池织造有限公司座落在嵊州××开发区城北分区［土地证号为嵊州国用（2009）第001-8971号］的涉案厂房及场地；三、自2015年11月1日起至腾退返还日止，***、袁国祥应按租金4万元／年标准支付嵊州天池织造有限公司涉案厂房及场地占有使用费，款限本判决生效后七日内付清。该民事判决已经发生法律效力。该案目前已进入执行程序。

另查明，嵊州市第四建筑工程有限公司具备承建原告投入的3#厂房工程的施工承包资质。原告不服嵊州市发展和改革局、嵊州市建筑业管理局、嵊州市住房和城乡建设局（原嵊州市规划局）作出的行政行为，已向本院提起行政诉讼。关于城市规划管理（规划）其他行政行为纠纷三案，已由本院受案。其中原告诉嵊州市发展和改革局其他行政管理其他行政行为一案，已于2017年6月12日由本院作出（2015）绍嵊行初字第180号行政判决书，该行政判决已经发生法律效力。原告诉嵊州市住房和城乡建设局（原嵊州市规划局）其他行政管理其他行政行为一案，已于2017年6月12日由本院作出（2015）绍嵊行初字第176号行政判决书，目前该案已由当事人提出上诉。原告诉嵊州市建筑业管理局其他行政管理其他行政行为一案尚在审理中。

本院认为，深究原告的二项诉请，可认定其起诉时所列诉请对之其在审理中增加的诉请有依存关系，即原告要求二被告搬离腾退已建厂房，并支付占有使用费的诉请成就的前置条件为原告要求解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》等映证原告与嵊州市第四建筑工程有限公司存在建设工程施工合同法律关系的契约之条件是否成就的问题。换言之，即本案须先行评判原告单方解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司合意所订的建设工程施工合同的请求是否成立的问题。对该项争议焦点，本院评述如下：

原告据以提出解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同的事由为涉案的原告厂房搬迁基建项目因市政府职能部门的行政干预被迫停工，导致合同不能继续履行，致使原告不能实现合同目的，市政府各相关职能部门对涉案基建项目采取的一连串行政措施对原告而言构成不可抗力，故而原告可据此为由提出解除与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》等施工合同。本院认为，在厘清本案是否存在可缓引《合同法》关于不可抗力的法律制度来解除原告与被告嵊州市第四建筑工程有限公司的建设工程施工合同的问题之前，有必要先行阐释不可抗力这一法律术语的具体含义。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不可克服的客观情况。不可抗力的范围，依照我国现行的法律规定，一般包括自然灾害、政府行为和社会的异常事件。自然灾害与社会的异常事件，此二选项对本案必然不能适用，故本院不再赘述。而政府行为主要包括，在合同订立之后，政府当局颁布新的政策、法律、法规和采取新的行政措施而导致合同不能履行。引申至本案，市政府下设的发改局、规划局、建筑业管理局等部门对涉案厂房搬迁基建项目原有的工程建设审批手续先后作出的撤销通知或注销函等行政批文，析其法律性质，均可定性为上述行政机关对涉案厂房工程的建设者原告这一特定的行政相对人实施的具体行政行为。原告欲以恢复其厂房搬迁基建项目为合法建设项目的身份，以图实现续建的终极目的，可通过向上一级行政机关申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼以求获取救济。而事实上原告已对其实施具体行政行为的相关行政机关提出多起行政诉讼，并已由本院受理。故市政府发改局、规划局、建筑业管理局等行政机关对涉案建设项目作出的撤销、注销等多起交替式行政行为是否合法有效可由司法机关评判，在原告提出的多起行政诉讼尚未全部定案前，上述行政机关实施的具体行政行为对原告而言能否视作不能克服的情况尚为未知数。在目下之情势，原告以政府行为导致工程停建致其不能实现合同目的，并以不可抗力为由提出解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同的条件尚未成就，据此，原告要求解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充协议》的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。同理，对原告提供证据11关于根据该合同的约定由于政府的干预导致工程停建构成法律上的不可抗力，原告可以此为据单方解除合同的证明目的，本院不予认可。对原告要求被告支付已建厂房场地占有使用费的诉请一节，因原告要求解除其与被告嵊州市第四建筑工程有限公司建设工程施工合同的请求不能成立，即赖以提起的前置条件不能成就，本院也不予支持。被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

驳回嵊州天池织造有限公司的诉讼请求。

案件受理费5402元，由嵊州天池织造有限公司负担，款限本判决生效后十日内向本院缴纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　单　超

人民陪审员　张　英

人民陪审员　朱作为

二０一七年九月二十七日

书　记　员　马春燕

本案引用的法律条文：

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。