某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终394号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月29日出生，汉族，住台州市黄岩区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年1月14日出生，汉族，住临海市。

委托诉讼代理人：葛春良、陈雅，浙江鑫湖律师事务所律师。

原审被告：台州欣芝建设有限公司，住所地：温岭市太平街道鸣远路399弄8幢3单元306室。

法定代表人：赵爱微，执行董事。

原审被告：台州立创建设有限公司，住所地：台州市万达广场3幢801室。

法定代表人：陈理进，执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告台州欣芝建设有限公司（以下简称欣芝公司）、台州立创建设有限公司（以下简称立创公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初5610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人将自己承包的桥梁工程部分转包给被上诉人施工，但被上诉人无故停工失联，上诉人在建设方多次催促施工后另找人进场施工，上诉人代被上诉人支付工程费用158930元；另上诉人于2013年11月9日支付10000元工程款给被上诉人伙计朱连旭，两笔款项应从被上诉人的工程款中扣除返还。二、一审法院未经上诉人认可同意，错误地按被上诉人制作的工程量清单委托工程造价鉴定，并造成错判。

***二审中另提交书面意见，认为其在一审中未缴纳反诉费，一审不应判决驳回反诉请求并判令其承担反诉费；鉴定意见失实，应当重新鉴定。

***答辩称，一、涉案工程除上诉人不给付工程款、未完成的收尾部分以外，全部由被上诉人施工完成的，并非上诉人所称部分工程转包。上诉人未付工程款，并擅自找别人施工，被上诉人退场时与上诉人达成协议对剩余工程进行确认。二、上诉人提交的录音与事实不符，上诉人代付费用没有任何证据佐证。被上诉人已支付该承担的费用，上诉人另支付费用与被上诉人无关。三、被上诉人未做工程量在鉴定时已进行了扣除，上诉人认为还有其他工程没有做，违反了双方2017年协议。原审以双方结算协议中载明的被上诉人未完成工程量，委托浙江同益咨询有限公司进行鉴定，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。

欣芝公司、立创公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告***立即支付工程款94881元，及支付自2015年1月20日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失17431元（按年利率4.75%暂算至2018年7月19日）。二、判令被告欣芝公司、立创公司在欠付的工程款范围内承担连带支付的责任。三、案件的受理费由三被告共同承担。

一审法院认定事实：浙江省黄岩经济开发区管理委员会将其建设的黄岩开发区永达路西段（黄椒路-江口放射线）桥梁工程发包给被告欣芝公司、黄岩纬六路2#桥临时桥梁工程发包给被告立创公司承建、两被告承包后将其工程转包给被告***（无建筑施工资质）施工。2013年8月13日，被告***与原告（无建筑施工资质）签订《桥梁工程承包协议书》约定：将黄岩开发区永达路西段（黄椒路-江口放射线）桥梁工程以清工形式转包给原告，工程款按总造价（暂定205万元）的25%计算。同日期再签订《桥梁工程承包协议书》约定：将黄岩纬六路2#桥临时桥梁工程以清工形式转包给原告，工程款按总造价（暂定120万元）的25%计算。2014年12月17日，黄岩开发区永达路西段（黄椒路-江口放射线）桥梁工程、黄岩纬六路2#桥临时桥梁工程完工并通过验收。2017年1月8日，原告与被告***对于原告完成黄岩江口放射线桥梁工程的工程量和结算方式进行协商并签订协议书约定：“1、锦州路（即纬六路）工程中标的金额减去挖土运土的工程量、青石栏杆、沥青、围堰。2、江口放射线桥梁工程：下部桩、盖梁按工程19%计算；上部工程减去没有做的工程量按30%计算，应减去的工程量为挖机台班、挖土运土工程量；转坡挡墙，按上部工程计算。双方当事人认可以上计算经签字后不得反悔，同意以上计算：***、***、中间人陈永生三人签名”。期间，***支付给原告工程款（包括其他费用）563000元。经浙江同益咨询有限公司鉴定并结合双方的约定，原告所做工程的工程款为657661.04元。原告与***各预付鉴定费8500元。***已收到被告欣芝公司和立创公司涉案工程全部工程款。

一审法院认为，被告***无建筑施工资质转包被告欣芝公司和立创公司承包的工程，并将该工程转包给无建筑施工资质的原告施工，原、被告之间的建设工程施工合同无效。根据相关规定，建设工程施工合同无效后，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定工程价款，应予支持。现原告所施工的工程已交付使用，按合同约定所施工的工程款为657661.04元，减去***已支付的563000元，***还应支付给原告94661.04元；因工程于2014年12月17日通过验收并交使用，原告要求其利息应从2015年1月20日起算，符合相关规定。被告欣芝公司和立创公司系工程转包人，不是工程发包人，且该工程款已全部支付给被告***，原告要求被告欣芝公司和立创公司在欠付工程款内承担责任，没有法律依据，该院不予支持。故原告合理的诉讼请求，该院予以支持。对于被告***的反诉要求原告返还多付工程款50641.6元，与事实不符，该院不予支持。对于被告***反诉称原告施工中擅自退出致使工程瘫痪，要求赔偿经济损失10万元。但没有提供证据加以证实。另外，从本案事实看，原告退出施工，被告***重新组织施工，工程于2014年12月17日完工验收后，原告与被告***于2017年1月8日就该工程结算达成协议，该协议中载明原告未做工程项目的扣除，但没有载明原告擅自退出施工应承担赔偿损失。应当认定原告退出施工是双方认可的。故被告***的反诉请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告***于判决生效之日起十日内支付给原告***工程款人民币94661.04元；并从2015年1月20日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付给原告利息。二、驳回原告***对被告台州欣芝建设有限公司和被告台州立创建设有限公司的诉讼请求。三、驳回反诉原告***的对反诉被告***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2166.53元，鉴定费17000元，公告费400元，合计人民币19566.53元，由原告***负担8500元，由被告***负担11066.53元。反诉案件受理费3312.83元，由反诉原告***负担。

本院二审查明事实与一审认定一致。

本院认为，案涉工程由上诉人***向欣芝公司和立创公司承包后转包给被上诉人***施工，因***、***均未取得建筑施工资质，故双方间的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2014年12月17日通过验收并交付使用，双方于2017年1月8日就该工程进行结算，如果存在上诉人主张的应扣回的代付款项，双方理应在达成的协议载明。因此，一审以该协议列明的***未做工程量委托鉴定，并无不当。鉴定机构依据相关规定以及一审法院认可的材料等作出工程造价鉴定意见，亦符合规定。上诉人认为一审法院未将其提交的材料交给鉴定机构，导致鉴定意见失实，要求重新鉴定。经本院审查，上诉人所称的提交鉴定材料系其单方制作，显然不能作为鉴定依据使用。因此，上诉人的重新鉴定主张于法无据，本院不予采纳。上诉人主张应当扣除的支付工程费用158930元及支付朱旭连10000元，同样与双方的先前结算行为不符且缺乏有效证据证明，本院不予支持。一审中，***提出反诉后，未按规定缴纳反诉案件受理费，依法应按自动撤回反诉处理。一审未考虑该因素，径行判决驳回***的反诉请求不当，本院依法撤销该判项，***亦无须负担反诉案件受理费。另，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，故本院依法对利率部分的表述予以变更。一审判决正确部分，本院依法予以维持。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初5610号民事判决主文第二项；

二、变更台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初5610号民事判决主文第一项为：上诉人***于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人***工程款94661.04元及利息损失（以工程款94661.04元为基数，自2015年1月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、撤销台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初5610号民事判决主文第三项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2166.53元，鉴定费17000元，公告费400元，合计19566.53元，由被上诉人***负担8500元，由上诉人***负担11066.53元；二审案件受理费2166.53元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　龙

审 判 员　　张妙君

审 判 员　　戴莹莹

二〇二〇年五月八日

代书记员　　王煜涵