泰顺县四通市政工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2010）浙温商终字第866号

上诉人（原审原告）：泰顺县四通市政工程有限公司。住所地：泰顺县罗阳镇人民路99号（现为人民路23号）。

法定代表人：吴碎戒，该公司经理。

委托代理人：钱招脉，浙江泽商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人泰顺县四通市政工程有限公司（以下简称为四通公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服泰顺县人民法院（2010）温泰商初字第46号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年9月15日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员王俊、易景寿参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现已审理终结。

原审法院认定：案外人梅显美与被告***买卖合同关系纠纷中，被告***欠案外人梅显美沙石材料款69419元，经原审法院（2008）泰民二初字第171号和温州市中院（2009）浙温商终字第104号民事判决书判决认定本案原告四通公司与被告***间存在工程转包关系，由此，本案原告四通公司对被告***所欠案外人梅显美沙石材料款69419元及利息的偿还承担连带责任，即经生效判决确认为：一、被告***于判决生效十日内偿付案外人梅显美69419元并支付逾期利息（从2008年6月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、本案原告四通公司对第一项确定的款项承担连带责任。后因被告***末履行判决书确定的义务，原审法院于2009年11月9日向本案原告四通公司执行，包括所欠货款、案件诉讼费用、执行费共计73573元。2010年1月4日，原告四通公司向原审法院起诉称，被告***于2006年1月24日向梅显美出具收条，以左溪公路工程为名，欠梅显美沙石材料款139419元，被告***支付70000元后，余款69419元末支付。梅显美于2008年6月18日向原审法院起诉，要求被告***支付欠款69419元及逾期利息，并要求四通公司承担连带责任。该案经原审法院及本院二次审理并作出判决：一、***于判决生效十日内偿付梅显美69419元并支付逾期利息（从2008年6月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、四通公司对第一项确定的款项承担连带责任。因被告***未履行判决书确定的义务，致使四通公司帐户于2009年11月9日被原审法院强制扣划欠款、案件诉讼费用、执行费共计73573元。现原告已经依法取得追偿权，故请求：判决被告***偿还原告代其支付的款项人民币73573元及相应利息（从2009年11月9日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满日止）。被告***未作答辩。

原审法院认为：本案原告对被告债务所承担的连带责任，系因其与被告存在工程转包关系所致，并非属担保债务，不属担保法调整范围，案由应当由担保追偿权纠纷变更为建设工程合同纠纷为宜。原、被告间属内部共同债务，原告在向债权人实际承担了连带清偿责任后，其是否享有追偿权及追偿数额，应按其内部约定为依据。现原告的诉讼请求，缺乏法律根据和约定追偿的事实依据，故不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2010年7月5日作出判决：驳回原告四通公司的诉讼请求。本案受理费1639元，邮政专递公告费80元，由原告四通公司负担。

上诉人四通公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，称：一、上诉人对被上诉人的债务所承担的连带责任，系由（2009）浙温商终字第104号错误的民事判决所致。***以自己的名义与案外人梅显美发生的买卖关系，按照合同相对性原则，与合同以外的第三人无关，案外人梅显美只能依据其与***之间的合同关系向***主张权利，而不应要求上诉人承担责任；（2009）浙温商终字第104号案件判决由四通公司对***的债务承担连带责任，缺乏法律依据；二、本案属何种法律关系，并非由上诉人主张选择，一审法院以上诉人选择法律关系不当而推论上诉人的请求没有法律依据，而驳回上诉人的诉讼请求，是错误的。原审法院在立案时确定本案案由为担保追偿权纠纷，该案由并非上诉人选择或主张，审理后认定为建设工程合同纠纷，也并未按规定向上诉人释明；既然已经生效的（2009）浙温商终字第104号民事判决认定双方之间存在的是工程转包关系，而双方之间又没有签订转包合同，如果非要上诉人选择法律关系并予以主张的话，上诉人认为本案应属“挂靠经营合同纠纷”为妥；***实际享受公路改建工程的权利，理应由其最终承担偿还外欠材料款义务；现四通公司对外履行了义务，其有权要求***承担其应偿付的份额，故法院应根据民法通则的规定，判决***偿还四通公司支付的代偿款；三、错误的判决，导致了欠债的人不用还钱了。上诉人基于（2009）浙温商终字第104号民事判决对***的外欠债务承担连带责任后，案外人梅显美与***之间的债权债务关系因上诉人的履行而消灭，上诉人依据该判决取得了追偿权；在没有任何法律依据的情况下，（2009）浙温商终字第104号民事判决书判决上诉人承担连带责任，而在本案上诉人向***追偿时，却要承担没有法律依据而不能追偿的后果，这样造成欠债的人不用还钱了，法律公正在哪里。综上，上诉人是一家国有公司，只因被上诉人***没有及时清偿外欠工程材料款而被判承担连带责任，在被法院强制执行后，向真正债务人追偿却得不到支持。两次错误判决，让上诉人到了一个求助无门的境地，国有资产将在法院权威的判决下“合法”流失。故上诉人四通公司请求二审法院：1、撤销一审判决，并判令***偿还四通公司欠款73573元及相应利息；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人***未作答辩。

双方当事人二审期间均没有提交新的证据材料。

经审理，本院认定的事实与原审法院事实部分认定的事实一致。

本院认为：本院已经生效的（2009）浙温商终字第104号民事判决确认上诉人四通公司与被上诉人***之间存在的是建设工程转包关系，并以此为由判决四通公司对***的债务承担连带偿还责任；现四通公司基于该事实向***主张权利，故本案应确定为建设工程合同纠纷。（2009）浙温商终字第104号民事判决确定，***应偿付案外人梅显美69419元并支付逾期利息，四通公司承担连带责任；该判决经申请强制执行，四通公司代***支付案外人梅显美欠款及诉讼费、执行费等共计73573元，履行了连带偿还责任。在四通公司与***的互负连带责任中，因***实际享受了与案外人梅显美之间买卖合同的利益，其理应承担最终支付货款的义务；因此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，四通公司有权要求***偿付该代偿款。上诉人四通公司认为“四通公司对外履行了义务，其有权要求***承担其应偿付的份额”的上诉理由，本院予以采信；其要求“***偿还四通公司欠款73573元及相应利息”的诉讼请求，本院予以支持。上诉人四通公司认为（2009）浙温商终字第104号民事判决系错误判决，其应当依法提起申请再审，在本案中本院对该上诉理由不作审理。综上，原审判决认定本案基本事实清楚、正确，但责任认定及法律适用错误，应予以纠正；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销泰顺县人民法院（2010）温泰商初字第46号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内支付泰顺县四通市政工程有限公司代偿款73573元及利息（从2009年11月9日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满日止）。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费1639元，邮政专递公告费80元；二审案件受理费1639元；均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘林华

审 判 员　易景寿

审 判 员　王　俊

二〇一〇年十月二十八日

代书记员　陈作平