某某与桐乡市乌镇内利仿古园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审(2021)鲁01民终2470号 二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终2470号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月10日出生，汉族，住江苏省苏州市。

委托诉讼代理人：陈兴，信利律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审被告）：桐乡市乌镇内利仿古园林建设有限公司，住所地浙江省桐乡市。

法定代表人：程爱妃，执行董事。

委托诉讼代理人：梅冬辉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：潘爱英，浙江缘缘律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人桐乡市乌镇内利仿古园林建设有限公司（以下简称内利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初9052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决书，改判支持***的一审请求，或者发回重审；2.由内利公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案所涉100万元款项应当为双方的《内部承包合同》项下的保证金。双方于2019年1月22日签订了《内部承包合同》，约定由***承包建设济南市章丘区明水古城国际旅游度假区城墙项目，在签订本协议前支付保证金100万元。***于2019年2月1日即委托案外人林正兴支付了100万元，并注明“***保证金”，内利公司收取后并未对此提出异议。内利公司称该款项为孟家大院建设的保证金，但并未提供任何证据加以证明。因此，该观点不应当被采纳。2、保证金并未作冲账处理。对于内利公司的反诉，一审民事裁定书认为与本诉无因果关系而驳回完全正确。但依据内利公司的反诉证据《***19年付款明细》（以下简称《明细》），认定保证金已作冲账处理是错误的。首先，《明细》是双方对于往来款项的核对，并非结账依据；其次，其中案涉的100万元，列为“应付工程款”，本身就证明内利公司应当向***返还；第三，在“应付工程款”一栏中，数额相加所得应当为：1000000+500000+1600000+1343997-174719-600000+969371-300000=4338649元；但小计一栏的数额为3338649元。可见内利公司在计算时，并未把案涉100万元统计在内。第四，即使不包括案涉100万元在内，《明细》对于“应付工程款”减去“代付金额”后仍有余额24212.27元。第五，《明细》并未体现截止到2019年12月31日***尚欠内利公司任何款项。而且从内利公司的其他证据中可以证明，在该日期之后，双方的往来尚在继续。第六，该《明细》除案涉的100万元外，其余均为其他工程所产生的往来，与本案没有关联性。因此，一审判决据此认为案涉100万元进行冲账处理，并认为***结欠内利公司款项，认定事实有误，应当予以纠正。二、一审适用法律错误。本案不存在冲账或者抵销的事实，适用债务抵销的相关法律，属于适用法律错误。内利公司一审提交的《明细》显示本案所涉100万元不可支取，其原因是《内部承包合同》项下的城墙项目当时尚未确定何时开始建设，所以对该保证金暂时不可支取。

内利公司辩称，一、100万元保证金不是内部承包合同的保证金，***要求返还没有事实和法律依据。1、***和内利公司于2019年1月22日签订山东章丘项目的内部承包合同，但这份合同双方都没有履行；2、***和内利公司签订的内部承包合同约定：100万元保证金是签订协议前由***打到内利公司账户的，但是签订合同前及签订合同时***没有打入100万元保证金，故2019年2月1日***通过林正兴打入内利公司账户的100万元保证金不是内部承包合同约定的保证金；3、***通过林正兴打到内利公司账户100万元保证金后，于2019年9月2日向内利公司作出声明：2019年2月1日***委托林正兴汇到桐乡市乌镇内利仿古园林建设有限公司的100万元系***向内利公司缴纳的保证金，与林正兴不发生任何关系。但这份声明并未确定这100万元保证金是案涉内部承包合同项目的保证金，因此***按内部承包合同的约定要求返还保证金无事实依据；4、山东章丘孟家大院部分工程是***在山东实际承包的唯一工程，***2019年付款明细是***孟家大院工程的付款明细，2019年2月1日通过林正兴汇到内利公司账户的100万元保证金在该名单中是第3项，并注明不可支取，***对清单所列的项目自己已签字确认无误，故这100万元的保证金系孟家大院保证金，要求返还没有事实依据。二、***在实际承包孟家大院工程的过程中工人曾经闹事，因此***到内利公司借款，付给工人材料款和人工费，已远超***应得的工程款，***账户没钱，100万元保证金已支付了工人工资，***至今还欠我公司200万元左右（不含涉案100万元）。三、内利公司正要通过诉讼途径与***进行结算，所以***的起诉和上诉没有必要。

***向一审法院起诉请求：1.判令内利公司返还***保证金1000000元，并从2019年2月1日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月21日起至全额返还之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息（计算至2020年10月26日止，利息总额为72684元）；2.诉讼费由内利公司负担。

一审法院认定事实：1、内利公司承建济南市章丘区明水古城国际泉水旅游度假区孟氏大院等工程。内利公司将孟氏大院的部分工程交由***施工。***本人签名的《***19年付款明细》的第3项“日期2019.2.1、项目山东章丘、摘要***工程保证金（不可支取）、收款人林正兴、应付工程款1000000元”。最后确认借款：1000000元、7.10借款160万元、10.22还款60万元。利息截止19年12月31日欠62176.44元。且***本人承诺：山东章丘项目本人截止2020年1月20日前所有往来账已核对清楚无误。2、2019年1月22日，甲方内利公司与乙方***订立内部承包合同一份，约定甲方出面签订的建设项目，由乙方内部承包施工；乙方承包济南市章丘明水古城国际泉水旅游度假区城墙项目一期4标段工程等项目的土建、园林古建、市政工程。关于费率标准约定，园林古建和市政工程：甲方向乙方收取乙方所承包项目竣工结算价4%作为管理费（不包括税金），税金按国家相应税收政策标准代收代缴，另外收取乙方所承包项目竣工结算价3%作为招投标、竣工图、预结算费用。土建工程：甲方向乙方收取乙方所承包项目竣工结算价3%作为管理费（不包括税金），税金按国家相应税收政策标准代收代缴，另外收取乙方所承包项目竣工结算价3%作为招投标、竣工图、预结算费用。在签订本协议前乙方向甲方支付100万元作为保证金。项目竣工验收合格并且结算完成后甲方无息返还。工程造价及结算方式约定，本工程造价最终以竣工完成审计价为准，支付方式按建设单位实际付款比例进行支付。该合同所述的济南市章丘明水古城国际泉水旅游度假区城墙项目一期4标段工程未交由***实际施工。2019年2月1日，***通过林正兴向内利公司汇款100万元，附加信息及用途备注为“***工程保证金”。***本人于2019年9月2日向内利公司出具申明一份，内容为：兹有我***以上二笔共计150万元，系我***向内利公司交纳的保证金。汇款受托人林正兴和刘西波与内利公司不发生任何关系，特此申明。3、***所借内利公司的相应款项实际为内利公司代***支付人工费及材料款等的代付款项。上述事实双方当事人无异议，一审法院予以依法确认。

一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题为：一、案涉内部承包合同是否有效；二、案涉保证金100万元是否为案涉内部承包合同的保证金以及是否应予返还。关于焦点一，双方所签订的《内部承包合同》是否有效。内利公司系承包人，***系无资质的实际施工人。案涉的内部承包合同实际是承包人违法将部分工程分包给无资质的实际施工人。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”因此，案涉内部承包合同为无效合同。关于焦点二，该内部承包合同的签订时间为2019年1月22日，协议约定保证金100万元需在协议签订前支付给甲方，***主张2019年2月1日林正兴支付的100万元为案涉内部承包合同的保证金。内利公司认为，该100万元系孟氏大院施工的保证金。一审法院经审查认为，内利公司以借款形式代***支付了部分工程款项，经双方结算，截止到2020年1月20日，***系欠内利公司款项。该对账明细明确载明了案涉的100万元保证金，备注为不可支取。即使该100万元为案涉合同的保证金，因***已自认该款项不可支取且已作为内利公司应付***的工程款进行了对账处理。因此，该100万元保证金，***无权要求返还。综上，***所诉的内部承包合同为无效合同，但因其所要求返还的保证金已作冲账处理，视为其已进行了权利处分。民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。因此，对于***要求返还保证金的诉请，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7227元，保全费5000元，由***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明：1.双方当事人均认可涉及4标段工程的《内部承包合同》未实际履行；2.《***19年付款明细》第34项小计3338649元，该金额未计入第3项载明的***工程保证金（不可支取）100万元。

本院认为，本案二审争议的焦点为：涉案争议的100万元保证金如何处理。《***19年付款明细》第3项载明的***工程保证金（不可支取）100万元，明确载明了“不可支取”，且第34项小计3338649元（应付工程款）中亦未计入该100万元，印证了该100万元未计入应付工程款的范围，故***请求内利公司支付该100万元，证据不足。2019年之后，***多次向内利公司借款或者以委托付款的方式借款，双方之间尚未对相关债务进行结算。因此，不管涉争100万元是属于《内部承包合同》的保证金，还是孟家大院工程的保证金，双方当事人均应当在结算中进行处理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14454元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　褚　飞

二〇二一年三月十二日

法官助理　　梁　栋

书 记 员　　李春月