***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖0522民初1183号

原告：***，男，汉族，1966年12月20日出生，住安徽省含山县。

委托诉讼代理人：裴祥全，含山县环峰镇法律服务中心法律工作者。

被告：***，男，汉族，1962年7月12日出生，住安徽省马鞍山市花山区。

被告：马鞍山天和市政工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区晨光花园38栋，统一社会信用代码91340500051465297R。

法定代表人：杨长珍，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈维荣，男，汉族，1990年10月18日出生，该公司员工。

被告：温岭市市政环境工程公司，住所地浙江省台州市温岭市太平街道中华北路502号，统一社会信用代码91331081704728470C。

法定代表人：林才元，董事长。

委托诉讼代理人：陈清辉，男，汉族1978年12月9日出生，该公司员工。

被告：含山县城乡建设集团有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇望梅路西侧花园小区东南面，统一社会信用代码913405220624510691。

法定代表人：张成强，董事长。

委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。

原告***与被告***、马鞍山天和市政工程有限公司（以下简称天和市政工程公司）、温岭市市政环境工程公司（以下简称温岭市政工程公司）、含山县城乡建设集团有限公司（以下简称含山城建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人裴祥全、被告天和市政工程公司的委托诉讼代理人陈维荣、被告温岭市政工程公司的委托诉讼代理人陈清辉、被告含山城建集团公司的委托诉讼代理人庄光先到庭参加诉讼，被告***经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告***和被告天和市政工程公司支付拖欠原告***的工程款6035978.15元，被告温岭市政工程公司承担连带支付责任，被告含山城建集团公司在未支付的工程款范围内承担给付责任；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2016年12月14日，被告温岭市政工程公司通过公开投标的方式取得了“含山县梅苑路东延伸环路一期道路工程”的中标资格。2017年2月20日被告温岭市政工程公司与被告含山城建集团公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定，工程名称为含山县梅苑路东延伸环路一期道路工程以及开竣工日期和工期总天数，2016年12月16日开工，2017年6月13日竣工，工期天数为180天和签约合同价为17688262.33元等。被告温岭市政工程公司又将该项工程转包给被告天和市政工程公司，被告天和市政工程公司与被告***签订一份合作协议后，被告***最终将该项工程全部转包给原告实际施工，原告与被告***签订了一份工程承包协议书，被告***同时给被告天和市政工程公司出具一份付款委托书。原告自行组成人、财、物、技术等完成了涉案工程施工任务，于2019年8月23日竣工验收合格，并已交付使用，原告为涉案工程的实际施工人，原告多次要求被告支付工程款余款，被告以各种理由拒付，造成原告欠付农民工工资及材料款数百万元一直未能兑付。综上，依据相关的法律规定，特提起诉讼，请求人民法院判如所请。

被告***未作答辩。

被告天和市政工程公司辩称：情况基本属实，事实也是如此。

被告温岭市政工程公司辩称：情况基本属实，无异议。

被告含山城建集团公司辩称：1、对原告诉请的涉案工程的建设工程施工合同所约定的基本事实以及施工的基本事实无异议；2、温岭市政工程公司在中标之后违法转包涉案工程，含山城建集团公司并不知晓，对工程施工完成之后，按照合同的约定应当进行审计确定工程造价，但温岭市政工程公司并没有按照审计要求提供所有的审计资料，从而导致审计不能完成；3、对原告诉请的第一项请求工程价款仍欠6035978.15元，这是原告起诉时的诉请，根据原告提供的证据，结合诉讼过程中经鉴定最终确定的工程造价为17848652.61元，下欠的应当是5918652.61元，并非原告诉状中的金额；4、对原告诉请的事实所提供的证据等相关内容，待法庭举证质证时发表意见。

原告***围绕诉讼请求依法提交了下列证据：

一、原告身份证复印件，证明原告身份、诉讼主体资格适格；

二、中标通知书，证明含山县梅苑路东延伸环一起道路工程2016年12月14日由被告温岭市政工程公司取得中标资格；

三、《建设工程施工合同》，证明被告温岭市政工程公司与被告含山城建集团公司签订涉案工程承包合同，被告温岭市政工程公司是涉案工程的承包人；

四、工程款结算单，证明涉案工程由被告温岭市政工程公司转包给被告天和市政工程公司的事实；

五、天和市政公司工程款申领申请表、承诺书、合作协议、工程质量合同、安全生产责任书等，证明涉案工程由被告天和市政公司转包给被告***的相关事实；

六、工程开工报审表、开工报告、含山县梅苑路东延伸环路一期道路工程延期情况说明等，证明涉案工程原定开竣工日期后，因被告的原因最后2017年10月17日开工，2019年8月23日竣工的事实；

七、工程竣工验收报告，证明涉案工程在原告的独立施工下，于2019年8月23日竣工验合格并交付使用等事实；

八、工程承包协议书、委托书、工程款结算单，证明涉案工程原告实际施工，被告仍拖欠原告工程款约603万余元的事实；

九、完税证明和中国建设银行个人活期账户交易明细，证明涉案工程的所有税费均由原告支付的事实；

十、工程造价鉴定意见书及鉴定费收据，证明涉案工程总造价为17848652.61元，原告垫付的鉴定费190000元。

对原告***提交的上述证据，被告***未到庭质证。被告天和市政工程公司、被告温岭市政工程公司质证均无异议。被告含山城建集团公司发表如下质证意见：证据一、二无异议；证据三真实性、合法性、关联性以及证明目的均没有异议，但根据施工合同第42页中12.4.1条款所约定的付款事项，双方付款的事实基础是经含山县审计局作为审计主体，确定审核价款之后付95%，余5%作为保修金，根据目前的事实，原告应该进一步提供证据证明5%的保修金是否应当包含在本次诉请的工程款范围内；证据四、五、八不发表意见，与含山城建集团公司无关，含山城建集团公司不知情；证据六、七虽然是复印件，经过审核之后对该组证据没有意见，证明目的也没有异议；证据九真实性合法性无异议，但与含山城建集团公司没有关系；证据十，工程造价鉴定意见书的造价无异议，鉴定费票据不能证明原告已支付了该19万元的鉴定费，应提供有效支付凭证。综上，含山城建集团公司质证认为，根据原告所提供的结算明细所记载的内容，得出还应支付工程款项6035978.15元，但该款项明细应当说明清楚以及与各个被告相关的具体内容，根据鉴定意见书审计的造价减去已经支付的工程款，含山城建集团公司实际未付的工程款金额应当是5918652.61元。

被告***、天和市政工程公司、温岭市政工程公司、含山城建集团公司未提交证据。

本院经审查认为，***提供的上述证据，经庭审质证，各方当事人未提出异议，并本院审查证据内容真实、来源合法，且与本案具有关联，应予确认，并在卷佐证，对于其证明的内容和目的，应根据证据所记载的内容，结合证据间相互的关联性，综合分析认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：含山县梅苑路东延伸环路一期道路工程施工项目通过公开招标投标，温岭市政工程公司中标。2017年2月20日，含山城建集团公司作为发包人，温岭市政工程公司作为承包人，就上述的招投标工程施工，双方签订一份《建设工程施工合同》。该合同“第一部分合同协议书”载明，工程名称含山县梅苑路东延伸环路一期道路工程；工程地点马鞍山市含山县；工程内容含山县梅苑路东延伸环路一期项目道路等级为城市次干道，路线起点与太湖山南路交叉，自西向东经过安信路××××南路，终点为环峰南路交口向东100米，路线全长约930米，道路宽度20-35米，排水管道最大管径为ＤＮ2000。本次实施的内容主要包括道路、给排水及路灯管道预埋工程；工程承包范围施工图纸范围内的工程施工承包（详见工程量清单）；资金来源政府投资；合同工期总日历天数180天；签约合同价为17688262.33元，合同价格形式固定单价合同。合同“第三部分专用合同条款”中，在第10条“变更”条款项下对工程变更范围、变更估价，及第11条“价格调整”条款项下是否调整合同价格，以及第12条“合同价格、计量与支付”条款项下对综合单价包含的风险范围、风险范围以外合同价格的调整方法、付款周期等方面，均进行了详细的约定。其中第12.4.1款关于付款周期的约定：依据承包人每月报送已完成的合格工程形象进度，经发包人、监理人员审核后，发包人每月支付经审核合格后的工程进度款的65%给承包人；工程竣工验收合格并提交合格、完整的竣工验收资料经发包人、监理人员审核后支付至已完工程价款的75%；双方约定（审计主体为含山县审计局），经双方约定的审计主体审核结束后支付至审核价款的95%，留审核价款的5%为保修金，保修金的返还按有关文件规定执行。第15条“缺陷责任期与保修”条款项下约定：缺陷责任期自实际竣工验收合格日期起计算24个月，工程竣工结算时一次性扣留结算审核价款5%作为质量保证金。合同还约定了该建设工程项目施工的其他相关事项。

温岭市政工程公司在与含山城建集团公司签订上述《建设工程施工合同》后，将该合同项下工程整体转给天和市政工程公司施工。2017年5月22日，天和市政工程公司就案涉工程施工与***签订一份《合作协议》，由***按照含山城建集团公司与温岭市政工程公司签订的《建设工程施工合同》进行施工，风险自负，同时约定天和市政工程公司按工程造价的10%（指决算价）收取施工管理费（不含税）。2017年8月1日，***与***签订一份《工程承包协议书》，***对天和市政工程公司交其施工的案涉工程，以包人工、包材料、包机械的方式，将工程施工全过程交给***承包施工，约定由***自筹资金，独立核算，承担施工所发生的一切税费，按工程结算款的10%上缴管理费（包括温岭市政工程公司管理费用）。对于***将工程施工转于***完成，天和市政工程公司知晓未提出异议，且在其后的工程施工中同***按与***签订的《合作协议》办理，并将相关款项直接支付***，***转给***后即退出未再参与施工。上述协议签订后，***组织人员、设备进驻施工现场。2017年10月16日，温岭市政工程公司出具《开工报告》，申请案涉工程于2017年10月16日开工建设，监理机构审核同意开工。***施工过程中，由于施工现场存在用地征迁、高压杆线迁移、自来水主管道迁移、北侧排水设计方案等待调整等原因，工程施工延期，2019年8月20日***施工完工。2019年8月23日，涉案工程通过工程竣工验收，工程质量合格，并交付使用。

关于案涉工程价款，因未能进行审计，本院根据***申请，依法委托上海容基工程项目管理有限公司，依据招投标文件、施工图纸及签证、合同约定、相关规范等进行工程造价司法鉴定，上海容基工程项目管理有限公司2021年6月16日出具容基价鉴字（2021）7号《关于“含山县梅苑路东延伸环路一期道路工程”的造价鉴定意见书》，鉴定的结论为含山县梅苑路东延伸环路一期道路工程造价合计17848652.61元。对该鉴定结论本案各方当事人均无异议。此次鉴定，***支付鉴定费190000元。含山城建集团公司自2018年4月至2019年10月间共6次已支付给温岭市政工程公司工程价款合计11930000元。温岭市政工程公司对收到的含山城建集团公司支付的工程款项，提取2%管理费计238600元，代付工程材料、机械款计7849198.79元，已支付给天和市政工程公司3188742.51元，合计11276541.30元，尚余有653458.70元没有支付。天和市政工程公司对收到的温岭市政工程公司支付的款项，提取8%管理费计954400元，代扣回***于2018年9月30日支付给***的46000元（专管人员费40000元、财务管理费6000元），已支付给***2132610.51元，合计3133010.51元，尚余有55732元没有支付。至此，对于含山城建集团公司支付的工程款11930000元，扣除提取的10%的管理费1193000元，扣回***支付的专管及财务管理费46000元，天和市政工程公司支付给***9981809.30元（含代付材料机械款7849198.79元），尚有709190.70元未付给***。

诉讼中，对于温岭市政工程公司、天和市政工程公司提取工程款计10%的管理费，***表示认可已经提取的管理费，对含山城建集团公司尚未支付的工程款仍按10%的比例提取。

本院认为：案涉含山县梅苑路东延伸环路一期道路工程施工项目通过公开招标投标，含山城建集团公司与温岭市政工程公司签订的《建设工程施工合同》，成立程序及内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。温岭市政工程公司承建工程后，将工程转包给天和市政工程公司施工。天和市政工程公司又与***签订《合作协议》，将工程施工全部交由***风险自负来完成，***又与***签订《工程承包协议书》，将工程再又全过程交给***自筹资金、独立核算完成施工。天和市政工程公司与***签订的《合作协议》，***与***签订的《工程承包协议书》，其实质是将工程施工全部转包。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。***、***作为自然人不具有施工资质。因此，温岭市政工程公司与天和市政工程公司的转包行为，天和市政工程公司与***签订的《合作协议》，***与***签订的《工程承包协议书》，因违反法律禁止性规定而无效。案涉工程温岭市政工程公司中标与建设方签订《建设工程施工合同》后，违法层层转包给***组织施工，***完成了合同约定的施工任务，并将案涉工程通过竣工验收合格，***应是案涉工程的实际施工人。根据各方当事人的诉辩主张，本案处理的焦点问题在于：1、***主张工程款，天和市政工程公司应否支付，抑或由***与天和市政工程公司共同支付；2、温岭市政工程公司应否承担连带责任，含山城建集团公司在未支付的工程价款范围内是否承担给付责任；3、本案鉴定费如何负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定予以评价。

（一）关于第一个焦点问题。本案中，天和市政工程公司将转承包而来的工程施工又转包给***，***又再转包给***，签订《合作协议》、《工程承包协议书》，该订立的合同因违反法律禁止性规定而无效，无效的合同自始没有法律约束力。***转包给***后，不再参与转包工程的施工和承担责任，天和市政工程公司知晓并在其后工程施工中直接与***实施转包相关行为，且将工程款项支付给***。因而天和市政工程公司与***形成事实上工程施工转包关系，成为相对方，由此产生了相互间的权利义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案转包合同约定工程款支付方式和时间执行主合同的约定。含山城建集团公司与温岭市政工程公司签订的《建设工程施工合同》约定，按工程月形象进度支付工程进度款的65%，工程竣工验收合格后支付至已完工程价款的75%，审计结束后支付至审核价款的95%，留审核价款的5%为保修金，保修金的返还按有关文件规定执行；缺陷责任期自实际竣工验收合格日期起计算24个月。案涉工程于2019年8月23日经竣工验收合格，缺陷责任期应至2021年8月22日期满，依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，缺陷责任期到期后保修金应予返还。工程价款2021年6月16日通过司法鉴定审计结算。因此，已经具备支付全部工程价款的合同约定条件。案涉工程经鉴定工程价款为17848652.61元，已提取的管理费1193000元，天和市政工程公司已支付给***9981809.30元（含温岭市政工程公司代付材料机械款7849198.79元），扣回***支付的46000元，对含山城建集团公司尚未支付的工程款***表示仍按10%的比例提取管理费，即591865.26元〔（17848652.61元－11930000元）×10%〕。综上，天和市政工程公司尚应支付给***工程款6035978.05元（17848652.61元－1193000元－9981809.30元－591865.26元－46000元）。故***主张该工程款，天和市政工程公司应当支付，***无须承担支付责任。

（二）关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

1、案涉工程价款含山城建集团公司已支付给温岭市政工程公司11930000元，温岭市政工程公司已提取管理费238600元，代付工程材料、机械款计7849198.79元，已支付给天和市政工程公司3188742.51元，尚余有653458.70元没有支付。对含山城建集团公司尚未支付的工程款***表示仍然提取管理费，即提取的管理费为118373.05元〔（17848652.61元－11930000元）×2%〕。由此，温岭市政工程公司对含山城建集团公司已支付的工程款，尚欠付535085.65元（653458.70元－118373.05元）没有支付。同时案涉工程价款含山城建集团公司尚有5918652.61元未支付，故温岭市政工程公司尚应支付给天和市政工程公司工程款6453738.26元（535085.65元＋5918652.61元）。温岭市政工程公司将工程施工转包给天和市政工程公司，是天和市政工程公司的发包人，因此，温岭市政工程公司依法应当在欠付6453738.26元的工程价款范围内对实际施工人***承担给付责任。

2、案涉工程价款经鉴定为17848652.61元，含山城建集团公司已付11930000元，尚有5918652.61元工程款未支付，根据《建设工程施工合同》约定的工程价款支付条款，同前所述，该未付款已经具备合同约定的支付条件，故含山城建集团公司尚欠付工程价款5918652.61元。因此，***为实际施工人，主张发包人含山城建集团公司在欠付温岭市政工程公司工程价款范围内承担责任，符合法律规定，含山城建集团公司依法应当在欠付5918652.61元的工程价款范围内承担给付责任。

（三）关于第三个焦点问题。案涉工程价款各方未能进行审计结算从而需要鉴定确定，鉴定费190000元是为确定争议工程价款产生的合理费用。本案鉴定是因未按合同约定进行审计审核价款而发生的，造成未审计各方均有过错，鉴定费应根据各方过错程度和在审计中所负有的义务综合考量进行分担。因此，含山城建集团公司负担70000元，温岭市政工程公司负担40000元，天和市政工程公司负担50000元，***负担30000元，较为适宜。该鉴定费在鉴定时已由***负责支付，故含山城建集团公司、温岭市政工程公司、天和市政工程公司负担的部分直接支付给***。

综上所述，***的诉讼请求大部分成立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告马鞍山天和市政工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告***支付工程款6035978.05元；

二、被告温岭市市政环境工程公司在欠付被告马鞍山天和市政工程有限公司6453738.26元的工程价款范围内向原告***承担工程款给付责任；

三、被告含山县城乡建设集团有限公司在欠付被告温岭市市政环境工程公司5918652.61元的工程价款范围内向原告***承担工程款给付责任；

四、被告马鞍山天和市政工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告***垫付的鉴定费50000元；

五、被告温岭市市政环境工程公司于本判决生效之日起七日内给付原告***垫付的鉴定费40000元；

六、被告含山县城乡建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告***垫付的鉴定费70000元；

七、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54051元，由原告***负担3401元，被告马鞍山天和市政工程有限公司负担41500元，被告温岭市市政环境工程公司负担9150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　仲昌彪

人民陪审员　　欧邦喜

人民陪审员　　李启裙

二〇二一年八月三十一日

书　记　员　　孙　燕

附本判决援引的相关法条：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第二十四条实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。