温州市瓯海区仙岩街道渔潭村股份经济合作社与温州福特建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙03民终5109号

上诉人（原审被告）：温州市瓯海区仙岩街道渔潭村股份经济合作社，住所地：温州市瓯海区仙岩街道渔潭村村委会内。

法定代理人：朱某，董事长。

委托诉讼代理人：秦锋，浙江震瓯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温州福特建筑工程有限公司，住所地：温州市火车站站南商场C幢主楼四楼（1-4间）。

法定代理人：何某，董事长。

委托诉讼代理人：杨康乐，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑相豪，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

原审第三人：蔡建武，男，1970年1月11日出生，汉族，住温州市瓯海区。

上诉人温州市瓯海区仙岩街道渔潭村股份经济合作社（以下简称渔潭村经济合作社）与被上诉人温州福特建筑工程有限公司（以下简称福特建筑公司）以及原审第三人蔡建武建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304民初2459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

渔潭村经济合作社上诉请求：依法撤销原判并发回重审或者改判驳回福特建筑公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、双方已约定涉案工程结算按照工程总价下浮12.5%予以计算，原审判决未对该部分予以认定不当。《建设工程施工承包协议书》第五条约定，工程造价按浙江省2010年定额执行及现行费用定额组价，按照2013年7月份温州建设工程信息价进行组价。经双方充分协商“乙方”施工自愿以土建和水电安装总承包单价按建筑面积计算：每平方米1060元。虽然该条款并没有相关文字直接描述工程造价按下浮12.5%计算，实际上“每平方米1060元”已经系按造价下浮12.5%计算得出。在《建设工程施工承包协议》签订之前，福特建筑公司按照温州市正立建设设计有限公司出具的施工图纸进行了预（结）算，总额为7773463元。由于造价太高，遂与福特建筑公司进行协商后，双方同意工程造价按照12.5%予以下浮，经计算得出每平方米为1060元，之后双方将上述真实意思写进《建设工程施工承包协议书》。二、管桩材料系渔潭村经济合作社提供，故该部分工程款应当全部予以扣除。综上，应支付工程款为4935234元－下浮费用616904元＋配合费26741元+水泵房底板防水卷材工程款4040元=4349111元。按照《建设工程施工承包协议书》约定，工程总价款95%为4131655元，现双方确认已支付工程款4546917元，故不存在拖欠工程进度款的情形，福特建筑公司应当将多余的款项予以返还。

福特建筑公司辩称，一、《建设工程施工合同承包协议书》第五条约定的固定综合单价系双方协商的结果，但是该协议书未约定涉案工程结算按照工程总价下浮12.5%，渔潭村经济合作社在上诉状中的各项推论缺乏依据。《建设工程施工合同承包协议书》约定的固定综合单价是以福特建筑公司负责全部施工为前提，但施工过程中铝合金门窗、涂料工程由渔潭村经济合作社另行发包，均属施工主要利润点，因此，固定综合单价适用前提已变化，不能用于确定施工工程价款。根据鉴定报告第六条“其他说明”，方案二是根据备案合同及原工程招标文件的相关约定计算，但合同无效，也不是双方真实的结算依据，故原审判决采用方案一由鉴定机构根据工程实际和相关造价文件计算涉案工程造价。据此，原审法院对鉴定机构出具的工程造价不再下浮是正确的。二、渔潭村经济合作社只是支付管桩材料款项，即使由其提供管桩材料，也需计付安全文明施工费、税金、保管费，对此，鉴定机构在《关于（2016）浙0304民初2829号建设工程合同纠纷案中疑义的说明》中已有明确说明。

蔡建武述称，同意渔潭村经济合作社的上诉意见。

福特建筑公司向一审法院起诉请求：判令渔潭村经济合作社支付工程款1347270元及利息（其中10432.60元自2015年4月29日开始，1002628.05元自2015年12月31日始，334209.35元自2016年内3月1日始，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至实际履行日止）。

一审法院认定事实：2013年9月12日，福特建筑公司与渔潭村经济合作社及岩一村经济合作社签订一份《建设工程施工承包协议书》，约定：渔潭村经济合作社的二产返回标准厂房工程和温州市仙岩街道岩一村的二产返回标准厂房工程通过邀请议标的方式发包给福特建筑公司包工包料施工，承包范围为主体施工图纸内的土建、水电安装工程；工程造价按浙江省2010定额执行及现行费用定额及2013年7月份温州建设工程信息价进行组价，双方协商承包单价按建筑面积1060元/㎡计算（工程建筑面积按照现行国家建筑面积计算规则计算为准），其中渔潭村二产返回标准厂房工程建筑面积6412.1㎡，工程总价一次性固定为6796826元（6412.1㎡×1060元/㎡），施工期间内材料价格和人工费价格的涨跌都以签订合同时价格计算，即结算总额和承包总额一致；渔潭村经济合作社向福特建筑公司提供八套施工图纸，福特建筑公司需严格按图施工；福特建筑公司应在365天内完成工程竣工预验收，开工日期以开工令为准；工程预验收完成后工程款付至工程总价的80%，竣工验收后支付至工程总价的95%，剩余工程款总价5%作为保修金，在竣工期满两年后一个月内一次性支付福特建筑公司。协议签订后不久，双方协商确定管桩供应由渔潭村经济合作社方负责，款项亦由渔潭村经济合作社方直接支付给管桩供应商。2013年10月，福特建筑公司进场开始施工。2013年12月5日，应福特建筑公司邀请，渔潭村经济合作社作为投标人参加了诉争工程的投标。渔潭村经济合作社于2013年12月17日向福特建筑公司出具中标通知书。同日，双方签订了《建设工程施工合同》，载明：建筑面积6577.1㎡（包括地下室165.04㎡），工程总价为6996048元，工程预验收完成后工程款付至工程总价的80%，竣工验收后支付至工程总价的95%，办理决算后15天内付清工程款。渔潭村经济合作社招标文件中金属推拉窗的项目特征为普通铝合金窗，外墙涂料项目特征为高级外墙弹性防水涂料；福特建筑公司所中商务标中金属推拉窗投标综合单价为194.6元/㎡，涂料投标综合单价为28.84元/㎡。渔潭村经济合作社于2014年1月6日取得《建筑工程施工许可证》，于2014年1月11日出具开工令。2014年11月5日，双方协商确定诉争工程铝合金门窗及外墙涂料由渔潭村经济合作社自行组织施工，渔潭村经济合作社支付福特建筑公司铝合金门窗施工配合费10元/㎡，外墙涂料施工配合费5元/㎡。2015年4月24日，工程监理单位组织各方主体对诉争工程进行竣工预验收。2015年4月28日，渔潭村经济合作社在福特建筑公司完成竣工预验收整改回复上签字确认。2015年10月26日，诉争工程通过竣工验收。2015年10月30日，渔潭村经济合作社在福特建筑公司竣工验收整改回复上签字确认。随后，诉争工程投入使用，但双方就工程款结算发生争议。施工过程中，渔潭村经济合作社支付福特建筑公司工程款4546917元（包括安全文明施工费146917元），支付管桩供应商管桩款79万元。经法院委托鉴定，鉴定单位组织现场查勘，诉争工程除铝合金门窗、外墙涂料外，福特建筑公司另有部分施工内容未完成，由福特建筑公司完成部分工程价款为4935234元（基期信息价按照2013年7月《温州工程造价信息》）；管桩主材费1068592元，若计入工程总价款则工程总价款相应增加1130059元[1068592元×1.021%（安全文明施工费）×1.03577%（税金）]，材料采购保管费率标准为1.5%；铝合金门窗、涂料施工配合费26741元。另外，水泵房底板防水卷材工程施工造价4040元。温州市正立建设设计有限公司于2013年6月就诉争工程出具了施工图纸，其中总建筑设计说明图中载明：铝合金门窗采用省标85系列断桥隔热框白色中空玻璃。浙江恒欣建筑设计股份有限公司于2013年10月就岩一村经济合作社二产返回标准厂房工程出具了施工图纸，其中建筑施工图设计总说明中载明：采用省标90系列铝合金门窗。

一审法院认为，一、《建设工程施工合同》与《建设工程施工承包协议书》的效力认定问题。本案工程是地方政府要求进行招投标的项目，但双方在招投标之前已经就工程实质性内容进行磋商并签订了《建设工程施工承包协议书》，后为办理有关建设工程手续而进行了形式性的招投标，并签订了虚假意思表示的《建设工程施工合同》以应付主管部门的检查。双方上述行为破坏市场公平竞争的秩序，违反《招标投标法》的强制性规定，故案涉《建设工程施工合同》与《建设工程施工承包协议书》均属无效合同。二、诉争工程造价具体结算依据。关于“黑白合同问题”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。从该条款的文义理解，“备案的中标合同”应限于确实存在招、投标活动的建设工程施工合同，如果未进行招、投标活动或者未进行实质意义的招、投标活动的，不属于本款规定的情形。本案中，双方在签订《建设工程施工承包协议书》时已经就工程的施工范围、价款、工期等内容均做了具体约定，且明确后续通过邀请招标方式将工程发包给福特建筑公司。另外，在《建设工程施工承包协议书》签订之后，《建设工程施工合同》签订之前，工程已经进场施工，渔潭村经济合作社也已经在向福特建筑公司支付工程款，故体现双方真实意思表示及双方实际具体履行的合同应为《建设工程施工承包协议书》。综合上述事实，《建设工程施工合同》实为双方当事人恶意串通逃避行政监督而签订的虚假意思表示的合同，该合同不属于司法解释规定的“备案的中标合同”，不能作为本案诉争工程款的结算依据，诉争工程款结算应参照《建设工程施工承包协议书》。三、诉争工程价款结算及支付。据上所述，本案工程结算依据应当参照《建设工程施工承包协议书》。虽然《建设工程施工承包协议书》中约定价款结算方式为固定综合单价1060元/㎡，但在施工过程中铝合金门窗、涂料工程由渔潭村经济合作社另行发包，管桩材料由渔潭村经济合作社供应，双方原约定固定综合单价的测算基础发生了重大变化，且由于双方并未明确约定铝合金门窗、涂料工程由渔潭村经济合作社另行发包的退出价款，双方为此发生争议。另外，实际施工福特建筑公司有部分施工内容未完成。综上情况，按照双方原约定固定综合单价已经无法确定福特建筑公司实际完成工程款项，且双方未就价款结算达成新的约定，故瓯海区人民法院启动鉴定程序，对福特建筑公司完成施工内容的价款进行鉴定，该鉴定结论应作为工程价款的结算依据。其中，双方在《建设工程施工承包协议书》中已经明确约定基期信息价按照2013年7月《温州工程造价信息》进行组价，故鉴定结论中基期信息价应按照2013年7月《温州工程造价信息》计入；结合建设工程承包施工习惯，管桩材料款应先计入总价计算，再扣除管桩主材款，且渔潭村经济合作社应按标准支付福特建筑公司管桩材料采购保管费（1068592×1.5%=16028.88）；铝合金门窗、涂料配合费26741元。综上，福特建筑公司完成工程的价款合计为5043510.88元。渔潭村经济合作社主张结算造价在鉴定结论的基础上下浮12.5%的意见，依据不足，不予支持。根据渔潭村经济合作社提供的管桩送货单，可以认定双方已经约定管桩材料由渔潭村经济合作社供应，管桩材料价格盈亏的风险应由渔潭村经济合作社承担，故福特建筑公司主张渔潭村经济合作社实际采购管桩材料价款与管桩鉴定价款的差额利润应归其所有的主张，依据不足，亦不予支持。按照《建设工程施工承包协议书》约定，工程在竣工验收之后应支付至工程总价款的95%即4791335.33元，剩余5%作为保修金在竣工期满2年后一个月支付，现渔潭村经济合作社已支付工程款项合计4546917元，仍应支付工程进度款为244418.33元，并支付相应利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、渔潭村经济合作社于本判决生效之日起10日内支付福特建筑公司工程进度款244418.33元及利息（自2015年10月31日起，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回福特建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18965元，减半收取9482.5元，由福特建筑公司负担7162.5元，由渔潭村经济合作社负担2320元。

二审审理期间，渔潭村经济合作社提供了如下证据：证据1、（2017）浙0304民初2829、2832号庭审笔录一份，证明福特建筑公司在该案庭审中确认《建设工程施工承包协议书》约定的涉案工程造价为1060/平方米，系根据定额及信息价组价后按照下浮率大约12％作出；中标合同价款亦是根据下浮率12％左右得出。证据2、《建设工程施工协议书》，证明福特建筑公司承包的位于涉案工程附近的一二产返回标准厂房工程造价下浮率为15％。福特建筑公司质证认为，对两组证据的真实性、合法性均无异议。对证据1关联性也无异议，但对证明对象和内容有异议，这份证据证明的内容是协议书中约定的1060元单价，是在按照定额与信息价组价以后下浮大约12％，但本案在履行中渔潭村经济合作社违法发包，改变了福特建筑公司承包的范围，因此已经不能适用原固定单价计算工程价款。证据2是福特建筑公司与第三方就其他工程达成的协议书，与本案工程不具有关联性。蔡建武未发表质证意见。本院认为，证据1中虽然可以证明双方就建设工程单价曾经经过协商及下浮一定比例的事实，但不能以此证明涉案工程鉴定总价款应下浮12.5%，本院不予采信。关于证据2与本案不存在关联性，本院不予采信。

本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于涉案工程价款是否应予以下浮12.5%。渔潭村经济合作社主张《建设工程施工承包协议书》约定的单价系下浮12.5%后确定为由，涉案工程总价款也应按此比例下浮。但是在一审审理过程中，由于双方对工程单价的约定发生争议，该单价适用的条件已发生变化，且双方未就价款结算达成新的约定，故瓯海区人民法院启动鉴定程序，对福特建筑公司完成施工内容的总价款进行鉴定，双方也均同意按照鉴定方案一确定工程价款。而鉴定方案一的鉴定依据系根据工程实际情况结合《关于进一步加强建设工程造价动态管理的通知（温建建[2008]35号）》、《关于转发浙江省建设工程价格信息动态管理方法的通知（温住建发[2012]38号）》，该鉴定方案一与双方约定无关，因此，根据该鉴定方案一，不应当考虑双方此前的关于涉案工程的合同约定。由于工程价款结算方式已经发生变更，对渔潭村经济合作社要求在鉴定价款基础上再下浮12.5%的主张，本院不予支持。

关于管桩工程款是否应计入工程价款问题。根据浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司出具的《关于（2016）浙0304民初2829号建设工程合同纠纷案中疑义的说明》中第5条，甲供材料退款方式：建筑工程承包一般采用包工包料的形式，如果实际发生甲供材料，施工企业只需按相应材料供应价退还甲供材料款项，运杂费按谁搬运谁收费原则计，采购保管费由施工企业全额收取，不退还甲方。本案建设工程约定由福特建筑公司包工包料，但实际中管桩材料由渔潭村经济合作社购买，但管桩工程仍然由福特建筑公司实施，因此，根据建筑行业的一般惯例和公平原则，管桩主材费应予以退还，而管桩保管费及管桩工程款应由福特建筑公司收取。渔潭村经济合作社主张全部管桩款项均不应计入工程款，依据不足，本院不予支持。

综上所述，渔潭村经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费4966元，由上诉人温州市瓯海区仙岩街道渔潭村股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　佩

审 判 员　　郑明岳

审 判 员　　刘伟达

二〇一七年十一月十四日

法官助理　　郭阳平

代书记员　　王　坚