温州福特建筑工程有限公司与温州市瓯海区仙岩街道渔潭村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省温州市瓯海区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0304民初2459号

原告：温州福特建筑工程有限公司。住所地：温州市火车站站南商场C幢主楼四楼（1-4间）。统一社会信用代码：9133030479097858X5。

法定代表人：何恩来，董事长。

委托诉讼代理人：杨康乐，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被告：温州市瓯海区仙岩街道渔潭村股份经济合作社。住所地：温州市瓯海区仙岩街道渔潭村村委会内。统一社会信用代码：91330304749806962C。

法定代表人：朱光兴，董事长。

委托诉讼代理人：秦锋，浙江震瓯律师事务所律师。

第三人：蔡建武，男，1970年1月11日出生，汉族，住温州市瓯海区。

原告温州福特建筑工程有限公司（以下简称福特建筑公司）与被告温州市瓯海区仙岩街道渔潭村股份经济合作社（以下简称渔潭村经济合作社）、第三人蔡建武建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月11日立案受理，依法由审判员余立达适用简易程序于2017年5月10日公开开庭进行了审理，原告福特建筑公司的委托诉讼代理人杨康乐、被告渔潭村经济合作社的委托诉讼代理人秦锋、第三人蔡建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告福特建筑公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款1533140元及利息（其中159128元自2015年4月29日开始，1030509.15元自2015年12月31日开始，343502.85元自2016年3月1日开始，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至实际履行日止）。审理中，因发现多计算天棚工程价款185870元，故原告将诉讼请求变更为：判令被告支付工程款1347270元及利息（其中10432.60元自2015年4月29日开始，1002628.05元自2015年12月31日始，334209.35元自2016年内3月1日始，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至实际履行日止）。事实和理由：2013年12月17日，原告中标被告建设的瓯海区仙岩街道渔潭村二产返回标准厂房工程，双方于同日签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容和工程承包范围为土建施工等，具体内容以工程清单及施工图纸为准，建筑面积以施工图纸总建筑面积为准；合同工期396天，开工日期以具备开工条件后以甲方出具的开工令为准，竣工日期以开工日期顺延396天，合同价款6996048元，工程款在竣工预验收完成后支付到工程总价的80%，竣工验收后支付到工程总价的95%，工程竣工验收原告提供工程决算书，被告在收到决算书一个月内审定，否则按原告决算书为准，办理决算后15天内付清工程款。另外，根据2013年8月6日瓯海区住房和城乡建设局审查备案签章的《温州市房屋建筑施工图设计文件审查备案书》记载，涉案工程建筑面积为6577.1㎡。合同签订后，被告于2014年1月6日取得《建筑工程施工许可证》，2014年1月11日批准开工。涉案工程建设过程中,因被告增加屋面钢结构、调整容积率变更图纸及审批停工约2个月。原告于2014年12月6日完成施工内容，被告继续对自理项目进行施工。工程于2015年4月24日竣工预验收，于2015年4月28日完成竣工预验收整改工作。之后，被告对厂区景观附属工程等进行施工，工程于2015年10月26日竣工验收，于2015年10月30日完成竣工验收整改。随后，原告向被告提供了工程结算书，合计工程价款为6870057元（审理中变更为6684187元）。但被告对工程计价建筑面积及被告另行发包的铝合金窗、外墙涂料、自供管桩处理价格有不同意见，导致双方至今未办理结算。涉案工程与瓯海区仙岩街道岩一村股份经济合作社（以下简称岩一村经济合作社）二产返回标准厂房工程（另案诉讼）均由第三人蔡建武实际使用，并承担建设资金。为此，被告及岩一村经济合作社共同委托第三人蔡建武支付工程款，原告两工程合计工程款721万元（含工程进度款、材料发票折抵、代付水电安装款）及代垫管桩款项130万元，按两项目工程款比例分摊，涉案工程款被告已支付金额为519万元及垫付管桩款79万元，另支付安全文明施工费146917元，据此被告拖欠工程款为1533140元（审理中变更为1347270元），并应当支付相应利息。

被告渔潭村经济合作社答辩称：1.双方签订的《建设工程施工合同》无效，原告参照中标合同制作的决算书没有依据。双方在涉案工程招投标之前就已经达成合意，并于2013年9月12日签订《建设工程施工协议书》，并约定工程价款计算方式为按照1060元/㎡确定固定总价。嗣后，双方通过邀请招标方式签订了《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国招标投标法》相关规定，原、被告在招投标之前就已经对涉案工程的价款、工期等实质性内容进行谈判，且涉案工程在招投标之前已经开始施工，故本案的招投标过程实际上只是一个形式，属于虚假招投标。《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议书》两份合同都无效，双方在施工中具体履行的合同，应作为工程价款的结算依据。而本案双方实际履行的是《建设工程施工协议书》，故诉争工程价款应按照《建设工程施工协议书》进行结算。2.诉争工程价款应扣除原告未施工项目，并下浮12.56%予以结算。《建设工程施工协议书》约定的1060元/㎡系根据原告提供的预（结）算书总价下浮12.56%之后得出，故诉争工程价款应在扣除被告自供的管桩及另行发包的铝合金门窗、外墙涂料后予以结算。3.据前所述，原告主张利息没有事实及法律依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人蔡建武述称同意被告答辩意见。

经审理，本院查明：2013年9月12日，原告与被告及岩一村经济合作社签订一份《建设工程施工承包协议书》，约定：被告的二产返回标准厂房工程和温州市仙岩街道岩一村的二产返回标准厂房工程通过邀请议标的方式发包给原告包工包料施工，承包范围为主体施工图纸内的土建、水电安装工程；工程造价按浙江省2010定额执行及现行费用定额及2013年7月份温州建设工程信息价进行组价，双方协商承包单价按建筑面积1060元/㎡计算（工程建筑面积按照现行国家建筑面积计算规则计算为准），其中渔潭村二产返回标准厂房工程建筑面积6412.1㎡，工程总价一次性固定为6796826元（6412.1㎡×1060元/㎡），施工期间内材料价格和人工费价格的涨跌都以签订合同时价格计算，即结算总额和承包总额一致；被告向原告提供八套施工图纸，原告需严格按图施工；原告应在365天内完成工程竣工预验收，开工日期以开工令为准；工程预验收完成后工程款付至工程总价的80%，竣工验收后支付至工程总价的95%，剩余工程款总价5%作为保修金，在竣工期满两年后一个月内一次性支付原告。协议签订后不久，原、被告协商确定管桩供应由被告方负责，款项亦由被告方直接支付给管桩供应商。2013年10月，原告进场开始施工。

2013年12月5日，应原告邀请，被告作为投标人参加了诉争工程的投标。被告于2013年12月17日向原告出具中标通知书。同日，双方签订了《建设工程施工合同》，载明：建筑面积6577.1㎡（包括地下室165.04㎡），工程总价为6996048元，工程预验收完成后工程款付至工程总价的80%，竣工验收后支付至工程总价的95%，办理决算后15天内付清工程款。被告招标文件中金属推拉窗的项目特征为普通铝合金窗，外墙涂料项目特征为高级外墙弹性防水涂料；原告所中商务标中金属推拉窗投标综合单价为194.6元/㎡，涂料投标综合单价为28.84元/㎡。被告于2014年1月6日取得《建筑工程施工许可证》，于2014年1月11日出具开工令。

2014年11月5日，双方协商确定诉争工程铝合金门窗及外墙涂料由被告自行组织施工，被告支付原告铝合金门窗施工配合费10元/㎡，外墙涂料施工配合费5元/㎡。

2015年4月24日，工程监理单位组织各方主体对诉争工程进行竣工预验收。2015年4月28日，被告在原告完成竣工预验收整改回复上签字确认。2015年10月26日，诉争工程通过竣工验收。2015年10月30日，被告在原告竣工验收整改回复上签字确认。随后，诉争工程投入使用，但双方就工程款结算发生争议。施工过程中，被告支付原告工程款4546917元（包括安全文明施工费146917元），支付管桩供应商管桩款79万元。

经本院委托鉴定，鉴定单位组织现场查勘，诉争工程除铝合金门窗、外墙涂料外，原告另有部分施工内容未完成，由原告完成部分工程价款为4935234元（基期信息价按照2013年7月《温州工程造价信息》）；管桩主材费1068592元，若计入工程总价款则工程总价款相应增加1130059元[1068592元×1.021%（安全文明施工费）×1.03577%（税金）]，材料采购保管费率标准为1.5%；铝合金门窗、涂料施工配合费26741元。另外，水泵房底板防水卷材工程施工造价4040元。

另查明，温州市正立建设设计有限公司于2013年6月就诉争工程出具了施工图纸，其中总建筑设计说明图中载明：铝合金门窗采用省标85系列断桥隔热框白色中空玻璃。浙江恒欣建筑设计股份有限公司于2013年10月就岩一村经济合作社二产返回标准厂房工程出具了施工图纸，其中建筑施工图设计总说明中载明：采用省标90系列铝合金门窗。

证明上述事实的证据有原告、被告、第三人的陈述；原告提供的中标通知书、建设工程施工合同、温州市房屋建筑施工图设计文件审查备案书、建筑工程施工许可证、开工报告、会议纪要、竣工验收整改通知、竣工验收会议纪要、竣工验收整改回复、监理时间情况记录表、建筑方配合协议书、招标文件、商务标；被告提供的建设工程施工承包协议书、收款收据、承诺书、工程标底、管桩送货单、施工图纸等。上述证据均经庭审出示，本院经审查认为证据来源合法，内容真实，可以证实本案相关事实，故本院均予以认定。对于原告提供的工程结算书及被告提供的工程决算汇总表，本院认为，该两份工程决算文件系分别由原告、被告单方制作形成，且对方不予认可，故本院对于该两份证据不予确认。对于被告提供的预（结）算书，因无任何编制单位、人员信息，无法查实具体出处，故本院不予确认。对于第三人提供的领款凭证、收款收据、宾客账单、二次返修费用清单，因被告已在庭审中明确相关已支款项，且没有其他证据予以佐证上述费用应由原告负担，故本院不予认定。对于第三人提供的录音，因无法核实被录音对象身份情况，故本院不予认定。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：

一、《建设工程施工合同》与《建设工程施工承包协议书》的效力认定问题。本案工程是地方政府要求进行招投标的项目，但原、被告双方在招投标之前已经就工程实质性内容进行磋商并签订了《建设工程施工承包协议书》，后为办理有关建设工程手续而进行了形式性的招投标，并签订了虚假意思表示的《建设工程施工合同》以应付主管部门的检查。双方上述行为破坏市场公平竞争的秩序，违反《招标投标法》的强制性规定，故案涉《建设工程施工合同》与《建设工程施工承包协议书》均属无效合同。

二、诉争工程造价具体结算依据。关于“黑白合同问题”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。从该条款的文义理解，“备案的中标合同”应限于确实存在招、投标活动的建设工程施工合同，如果未进行招、投标活动或者未进行实质意义的招、投标活动的，不属于本款规定的情形。本案中，原、被告在签订《建设工程施工承包协议书》时已经就工程的施工范围、价款、工期等内容均做了具体约定，且明确后续通过邀请招标方式将工程发包给原告。另外，在《建设工程施工承包协议书》签订之后，《建设工程施工合同》签订之前，工程已经进场施工，被告也已经在向原告支付工程款，故体现双方真实意思表示及双方实际具体履行的合同应为《建设工程施工承包协议书》。综合上述事实，《建设工程施工合同》实为双方当事人恶意串通逃避行政监督而签订的虚假意思表示的合同，该合同不属于司法解释规定的“备案的中标合同”，不能作为本案诉争工程款的结算依据，诉争工程款结算应参照《建设工程施工承包协议书》。

三、诉争工程价款结算及支付。据上所述，本案工程结算依据应当参照《建设工程施工承包协议书》。虽然《建设工程施工承包协议书》中约定价款结算方式为固定综合单价1060元/㎡，但在施工过程中铝合金门窗、涂料工程由被告另行发包，管桩材料由被告供应，双方原约定固定综合单价的测算基础发生了重大变化，且由于双方并未明确约定铝合金门窗、涂料工程由被告另行发包的退出价款，双方为此发生争议。另外，实际施工原告有部分施工内容未完成。综上情况，按照双方原约定固定综合单价已经无法确定原告实际完成工程款项，且双方未就价款结算达成新的约定，故本院启动鉴定程序，对原告完成施工内容的价款进行鉴定，该鉴定结论应作为工程价款的结算依据。其中，双方在《建设工程施工承包协议书》中已经明确约定基期信息价按照2013年7月《温州工程造价信息》进行组价，故鉴定结论中基期信息价应按照2013年7月《温州工程造价信息》计入；结合建设工程承包施工习惯，管桩材料款应先计入总价计算，再扣除管桩主材款，且被告应按标准支付原告管桩材料采购保管费（1068592×1.5%=16028.88）；铝合金门窗、涂料配合费26741元。综上，原告完成工程的价款合计为5043510.88元。被告主张结算造价在鉴定结论的基础上下浮12.5%的意见，依据不足，本院不予支持。根据被告提供的管桩送货单，可以认定原、被告已经约定管桩材料由被告供应，管桩材料价格盈亏的风险应由被告方承担，故原告主张被告实际采购管桩材料价款与管桩鉴定价款的差额利润应归其所有的主张，依据不足，本院亦不予支持。按照《建设工程施工承包协议书》约定，工程在竣工验收之后应支付至工程总价款的95%即4791335.33元，剩余5%作为保修金在竣工期满2年后一个月支付，现被告已支付工程款项合计4546917元，仍应支付工程进度款为244418.33元，并支付相应利息损失。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条的规定，判决如下：

一、被告温州市瓯海区仙岩街道渔潭村股份经济合作社于本判决生效之日起10日内支付原告温州福特建筑工程有限公司工程进度款244418.33元及利息（自2015年10月31日起，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；

二、驳回原告温州福特建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18965元，减半收取9482.5元，由原告温州福特建筑工程有限公司负担7162.5元，由被告温州市瓯海区仙岩街道渔潭村股份经济合作社负担2320元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　余立达

二〇一七年九月四日

代书记员　赵玲玲

附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项。

一、判决适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

二、当事人应知的相关事项

1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院。

2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。

3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。

4.义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日起或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。

5.申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识，人民法院依照法定程序执行，如法院已穷尽执行手段，而义务人已丧失履行法律文书所确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院和权利人都不愿意发生的，但这是当事人交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

6.执行期间人民法院有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖等强制性措施；法院将依情节轻重限制义务人的高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒。

7.人民法院对义务人拒不履行生效法律文书内容或逾期不申报、虚假申报财产的，可以采取罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

8.义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人身部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。