郑金双、平阳县昆阳镇郭庄副业队普通破产债权确认纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终5386号

上诉人(原审原告)：***，男，1985年7月24日出生，汉族，住浙江省平阳县。

委托诉讼代理人：陶学委，浙江滔腾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江乔蒙服饰有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇服饰工业园区。

法定代表人：陈昌棉。

诉讼代表人：浙江九州大众律师事务所，系该公司管理人。

委托诉讼代理人：黄秉，该公司管理人工作人员。

原审原告：平阳县昆阳镇**副业队，住所地浙江省平阳县昆阳镇**村18号。

法定代表人：蔡雄荣。

原审第三人：温州神光建设工程有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇顺达路38-1号。

法定代表人：林向阳。

委托诉讼代理人：林罗斌，浙江金道律师事务所律师。

原审第三人：浙江中业建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。

法定代表人：楼齐尧。

原审第三人：温州缪氏门业科技有限公司，住所地浙江省瑞安市汀田街道金后村。

法定代表人：缪胜光。

上诉人***因与被上诉人浙江乔蒙服饰有限公司（以下简称乔蒙公司）、原审原告平阳县昆阳镇**副业队（以下简称**副业队）、原审第三人温州神光建设工程有限公司（以下简称神光公司）、浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）、温州缪氏门业科技有限公司（以下简称缪氏公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326民初5684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长，审判员潘海津、何士锋参加评议的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：乔蒙公司成立于2009年9月3日，法定代表人陈昌棉。2010年10月23日，乔蒙公司出具《关于浙江乔蒙服饰有限公司建造厂房的有关事项决定》，决定将案涉工程的厂房围墙、地面、下水道等填方工程由**副业队建设；陈昌棉委托林向阳代理有关工程建设的事项（具体见委托书）。陈昌棉作为法定代表人签字确认。2010年12月1日，乔蒙公司及其法定代表人陈昌棉出具《法定代表人授权委托书》，委托林向阳全权办理案涉厂房工程项目的工程代建、工程造价、工程建设、工程合同的签订等相关手续；委托期限从2010年12月1日起至2015年12月1日止。2011年1月26日，**副业队与乔蒙公司签订的《土石方工程施工合同》约定：1.**副业队承包乔蒙公司厂房地块及厂房前面预征地的水沟填方工程，土石方量约17850立方米；2.工期从2011年1月26日起至2011年6月16日止，总价款981750元，待厂房项目竣工验收完毕后一次性付清，逾期支付的，按每日千分之五计算滞纳金。林向阳和***分别作为双方代表签字确认。2011年6月15日，乔蒙公司及其委托人林向阳出具《土石方填方及验收核定单》，对案涉填方工程予以验收，并确认工程款981750元待工程建设项目主体工程验收合格后一次性付清，逾期支付的，按每日千分之五计算滞纳金。乔蒙公司聘请的现场管理人员李永成作为业主代表签字确认。2012年9月15日，**副业队出具证明，证明**副业队与乔蒙公司签订的《土石方工程施工合同》的实际施工人为***，工程款由***与乔蒙公司结算。2013年1月15日，**副业队与乔蒙公司签订的《厂房填方及围墙施工合同》约定：1.**副业队承包乔蒙公司厂房填方及围墙施工；2.工期从2013年1月15日起至2013年3月15日止，其中填方总价款345600元，围墙总价款260000元，合计605600元，待厂房项目竣工验收完毕后一次性付清，逾期支付的，按每日千分之五计算滞纳金。林向阳和***分别作为双方代表签字确认。2013年3月17日，乔蒙公司及其委托人林向阳出具《厂房地面填方及围墙验收核定单》，对案涉工程予以验收，并确认工程款605600元待工程建设项目主体工程验收合格后一次性付清，逾期支付的，按每日千分之五计算滞纳金。乔蒙公司股东沈振声作为业主代表签字确认。2013年6月15日，**副业队出具证明，证明**副业队与乔蒙公司签订的《厂房填方及围墙施工合同》的实际施工人为***，工程款由***与乔蒙公司结算。2014年9月30日，该院裁定受理乔蒙公司破产清算一案，并指定浙江九州大众律师事务所为管理人。2015年12月28日，乔蒙公司管理人对**副业队申报的上述两笔债权均不予认定。2016年2月3日，**副业队向该院起诉，要求乔蒙公司支付工程款1587350元及滞纳金，并就上述款项在未付工程款范围内享有优先受偿权。2016年4月28日，**副业队撤回起诉。2019年1月7日，浙江汉博司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，确认《土石方填方及验收核定单》《厂房地面填方及围墙验收核定单》与《法定代表人授权委托书》《关于浙江乔蒙服饰有限公司建造厂房的有关事项决定》《代垫支付工程款及利息明细账审核确认情况证明》是同一枚印章盖印，但与平阳县市场监督管理局备案的印章盖印不一致。乔蒙公司确认存在多枚公章的情况。2019年6月28日，杭州明皓司法鉴定所出具鉴定结论，确认《法定代表人授权委托书》《关于浙江乔蒙服饰有限公司建造厂房的有关事项决定》《代垫支付工程款及利息明细账审核确认情况证明》上“陈昌棉”字迹均系其本人所签。另查明，2011年1月26日、11月16日、11月18日、2012年9月3日、2013年1月21日、7月19日、2014年12月7日，乔蒙公司向***及其妻子汇款15000元、105800元、105500元、21760元、12160元、40000元、20000元，共计320220元。

***、**副业队于2018年8月2日向原审法院提出诉讼，请求判令：1.乔蒙公司向***、**副业队支付工程款1389390元及逾期滞纳金1680000元（从2013年3月8日起计算至2018年7月8日）；2.依法确认上述款项在破产财产分配款中优先偿还；3.本案诉讼费用由乔蒙公司承担。

原审法院认为，**副业队无建设工程相应施工资质，与乔蒙公司签订的《土石方工程施工合同》《厂房填方及围墙施工合同》违反了法律、法规强制性规定，应认定无效。由于涉案工程已经验收并结算，且乔蒙公司已经进入破产清算程序，故该院确认***、**副业队对乔蒙公司享有工程款债权1267130元（981750元+605600元-320220元），超过部分，该院不予确认。乔蒙公司主张部分款项已经支付给周高德等，但未能提供相应转账依据，双方可另行处理。关于违约金问题。根据双方约定，工程款待项目主体工程验收合格后一次性付清，逾期支付的，按每日千分之五计算滞纳金。2014年9月30日，该院受理乔蒙公司破产清算一案时，案涉工程的主体工程并未验收合格，不具备支付违约金的条件，现***、**副业队要求乔蒙公司支付从2013年3月8日至2018年7月8日止的违约金，没有法律依据，该院不予支持。关于案涉工程价款优先权问题。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，虽然双方约定工程款待主体工程验收合格后一次性付清，但乔蒙公司已于2014年9月30日进入破产清算程序。在管理人对**副业队的工程款债权及优先权不予确认的情况下，**副业队于2016年2月3日提起诉讼，正式主张权利，请求确认乔蒙公司拖欠工程款，故“应当给付建设工程价款之日”应为**副业队提起诉讼之日，即***、**副业队行使工程价款优受偿权的期限从2016年2月3日开始计算。故**副业队于2016年4月28日撤诉后，又于2018年8月2日以***、**副业队名义重新起诉，已经超过六个月的行使期限，现再次主张工程价款优先受偿，于法无据，该院不予支持。第三人中业公司、缪氏公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席处理。据此，依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、确认***、平阳县昆阳镇**副业队对浙江乔蒙服饰有限公司享有工程款债权1267130元；二、驳回***、平阳县昆阳镇**副业队的其他诉讼请求。案件受理费31355元，减半收取15677.50元，由浙江乔蒙服饰有限公司负担8102元，***、平阳县昆阳镇**副业队负担7575.50元。鉴定费54600元，由浙江乔蒙服饰有限公司负担。

宣判后，上诉人***不服上述民事判决，上诉请求：1.依法改判确认***、**副业队对乔蒙公司享有工程款债权1267130元并享有优先受偿权；2.本案上诉费用由乔蒙公司负担。事实与理由：一、一审认定***、**副业队主张优先权已过诉讼时效，与事实不符。**副业队曾于2016年2月3日提起诉讼，并于2016年4月28日因法定代表人下落不明而撤诉。**副业队未将该起诉情况告知***，**副业队撤诉是其个人行为，与***无关，***才是实际施工人，不能认定***主张优先权已经超过诉讼时效。二、乔蒙公司未对本案时效问题提出抗辩，仅是辩称工程并不是由***承建而需核实债权。2014年9月30日乔蒙公司进入破产程序时未通知***，**副业队申报债权时也未通知***，后**副业队申报债权因缺乏证据而未获确认。***于2018年5月才得知本案权利事项，2018年5月15日乔蒙公司管理人告知***有权提起诉讼，***在乔蒙公司管理人处作了相关登记，并于之后多次参与债权人会议。乔蒙公司管理人告知***应向法院提起诉讼，表示会在法院判决后给***预留分配份额，故***于2018年8月提起本案诉讼，本案优先权的行使未超过6个月的诉讼时效。三、工程价款优先受偿权系法定优先权，因乔蒙公司管理人未尽到审查及告知义务导致***于2018年8月才提起本案诉讼，不能以诉讼时效已过为由驳回优先权。

乔蒙公司辩称，一、***、**副业队主张工程价款优先受偿权已经超过诉讼时效，2016年**副业队申报债权时申报事实不清楚，所以乔蒙公司管理人对债权未予确认。二、***主张其在2018年5月之前已向乔蒙公司管理人申报债权与事实不符。三、***、**副业队同时主张权利于法无据。

神光公司述称，一、***主张建设工程价款优先受偿权适用诉讼时效制度于法无据。法律规定的建设工程价款优先受偿权行使期间6个月系除斥期间，而非诉讼时效。二、***不是本案的适格主体，合同相对人是**副业队，***仅是作为代表签字。

**副业队、中业公司、缪氏公司未作陈述。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对二审中当事人争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实一致。另查明，浙江乔蒙服饰有限公司所建厂房，于该企业破产受理后的2018年期间竣工验收。

本院认为，经审查各方当事人对建筑施工合同中所结算工程款1267130元债权无异议，应予以确认。二审各方争议焦点问题为，第一，债权人***、**副业队对涉案工程款是否享优先受偿权利。最高人民法院《关于工程承包人行使优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的之日起计算”。本案中，乔蒙公司与**副业队签订《土石方工程施工合同》第三条第二项明确约定“待厂房项目工程竣工验收完毕一次性付清工程款，延期支付以每天逾期款项的千分之五支付滞纳金。”而乔蒙公司建设厂房实际竣工验收实际时间为2018年，本案给付工程款优先权时间计算起点应为工程项目实际竣工验收为准。就是按***、**副业队2018年起诉时间为准，其也未超过六个月内行使优先权期限。即使乔蒙公司于2014年9月30日进入破产清算程序，在管理人对**副业队的工程款债权及优先权不予确认的情况下，**副业队已于2016年2月3日提起诉讼，正式主张权利，后因其他原因撤回诉讼，此时**副业对主张工程款优先权并未丧失。而2018年**副业队、***又提起相同的本次诉讼，应将两次诉讼视为主张相关权利的整体行为，案涉工程款优先受偿权的主张时间应以第一次起诉时间即2016年2月3日为准。综上，原审判决驳回**副业队、***主张工程款优先受偿的请求，处理不当，应予纠正。第二，***是否本案适格原告主体。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，虽然**村副业队与乔蒙公司签订《土石方工程施工合同》，实际工程施工人***，该事实由《厂房地面填方及围墙验收核定单》上***以施工单位经办人签字，及**副业队出具《证明》予以证实。因此，一审法院列***、**村副业队为本案共同原告，于法有据，应予支持。

综上所述，***的上诉理由成立，应予支持；一审判决对**村副业队、***工程款不具有优先受偿权处理不当，应以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持平阳县人民法院（2018）浙0326民初5684民事判决第一、二项以及受理费负担部分；

二、平阳县昆阳镇**副业队、***以工程款债权1267130元为限对浙江乔蒙服饰有限公司涉案厂房的拍卖或变卖款优先受偿权。

二审案件受理费31355元，由浙江乔蒙服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘林华

审 判 员　潘海津

审 判 员　何士锋

二〇一九年十一月七日

法官助理方如意

代书记员　徐健磊