陈伟前、温州神光建设工程有限公司等温州神光建设工程有限公司瑞安分公司、金明保、丁耿平、黄万伍、瑞安市曹村镇学校劳动争议一审民事判决书

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浙江省瑞安市人民法院

民事判决书

（2020）浙0381民初12142号

原告：**前，男，1972年3月4日出生），汉族，住江西省上饶市鄱阳县。

委托诉讼代理人：卢成喜，浙江瓯江律师事务所律师。

被告：温州神光建设工程有限公司（统一社会信用代码91330326145708448B），住所地浙江省平阳县昆阳镇顺达路38-1号。

法定代表人：林向阳。

被告：温州神光建设工程有限公司瑞安分公司（统一社会信用代码91330381MA2ARMXN5B），住所地浙江省温州市瑞安市飞云街道远东路云中花园A幢2单元503室。

负责人：应建益。

被告：***，男，1992年2月22日出生），回族，住浙江省瑞安市。

上列三被告共同委托诉讼代理人：尤戈镭，浙江司策律师事务所律师。

被告：***，男，1962年6月21日出生），汉族，住江西省鄱阳县。

委托诉讼代理人：章立再，浙江联冠律师事务所律师。

被告：***，男，1968年10月19日出生），汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：吴善颖、木建胜，瑞安市马屿法律服务所法律工作者。

第三人：瑞安市***学校（统一社会信用代码123303814708640302），住所地浙江省瑞安市***曹东村叔远路104号。

法定代表人：谷义勇。

原告**前与被告温州神光建设工程有限公司（以下简称神光建设公司）、温州神光建设工程有限公司瑞安分公司（以下简称神光建设瑞安公司）、***、***、***，第三人瑞安市***学校劳动争议一案，本院于2020年11月20日立案后，依法适用简易程序于2020年12月11日公开开庭进行了审理。原告**前及其委托代理人卢常喜，被告神光建设公司、神光建设瑞安公司、***的委托代理人尤戈镭、被告***的委托代理人章立再、被告***均到庭参加诉讼。第三人瑞安市***学校经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转入普通程序审理。本院依法组成合议庭于2021年7月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人卢成喜，被告神光建设公司、神光建设瑞安公司、***的委托代理人尤戈镭、被告***的委托代理人章立再、被告***及其委托诉讼代理人吴善颖均到庭参加诉讼。第三人瑞安市***学校经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理中，本院依被告神光建设公司的申请，委托温州市劳动能力鉴定委员会对原告**前的工伤伤残等级进行鉴定。本案现已审理终结。

原告**前向本院提出诉讼请求：1．判令五被告共同参照工伤赔偿标准赔偿原告各项经济损失共计351084元［医疗费49260元、后续治疗费30000元、护理费20734.77元（72078元／年＊105天）、住院伙食补助费1900元（100元／天＊19天）、停工留薪期工资63000元（300元／天＊210天）、交通费500元、鉴定费2600元（1400元＋1200元）、一次性伤残补助金99000元（9000元／月＊11个月）、一次性工伤医疗补助金42045元（72078元／年＊7个月）、一次性伤残就业补助金42045元（72078元／年＊7个月）］；2．本案诉讼费用由各被告负担。事实和理由：2019年9月，第三人瑞安市***学校将该校门卫室建设工程发包给被告神光建设瑞安分公司，该公司将承包的工程转包给被告***，被告***又将工程转包给被告***，被告***将工程转包给被告***施工，被告***于2019年10月5日雇佣原告在该工地从事泥水工工作，双方口头约定工资为300元／天。当日15时许，原告在工地工作时，被门卫室顶部掉落的沙袋砸伤。之后，被告***、***将原告送至瑞安市人民医院住院治疗19天。经诊断，原告的伤势为左髌骨骨折、左踝关节骨折、左肩锁关节脱位，肋骨骨折等，行左髌骨骨折切开复位内固定术，左膝关节清理术、左肩锁关节切开复位内固定术等，出院后遵医嘱门诊随访治疗，现仍有三处内固定在位，身体部分活动能力受限。2020年5月18日，经温州市东海司法鉴定所评定，原告本次受伤的误工期限为210日、护理期限和营养期限均为105日，后续三次内固定拆除手术费用为30000元。原告认为，被告神光建设瑞安公司作为建筑施工企业将承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人***，被告***又转包给被告***，被告***再次转包给被告***，故均应对被告***雇佣的劳动者即原告承担用工主体责任；被告***作为直接雇佣原告的实际施工人亦应当对原告承担赔偿责任；被告神光建设瑞安公司系法人的分支机构，无法独立承担民事责任，故应由设立其的法人即被告神光建设公司承担民事责任。审理中，原告补充陈述：住院期间，被告***支付医疗费30000元，被告***支付医疗费18217元。原告变更第一项诉讼请求为判令五被告共同参照工伤赔偿标准赔偿原告各项经济损失共计275513.69元［医疗费49260元、后续治疗费9919.29元、护理费18760元（72078元／年＊95天）、住院伙食补助费2200元（100元／天＊22天）、停工留薪期工资57000元（300元／天＊190天）、交通费500元、鉴定费2600元、一次性伤残补助金99000元（9000元／月＊11个月）、一次性工伤医疗补助金42045元（72078元／年＊7个月）、一次性伤残就业补助金42045元（72078元／年＊7个月），扣除被告***支付的30000元及被告***支付的18217元］。

被告神光建设公司、神光建设瑞安公司、***答辩称，被告***系被告神光建设瑞安公司的员工。第三人将工程发包给被告神光建设瑞安公司，被告神光建设瑞安公司派被告***做为现场负责人。之后，被告***让被告***负责找水泥师傅、工人、购买材料，与被告***结算工资和材料款。之后，被告***与被告***结算材料、工资共计为81916元，其中包括利润、管理费共计10000元。被告***是被告***叫过来的水泥师傅，工资由被告***发放。被告神光建设公司、神光建设瑞安公司、***不清楚原告是谁叫过来做事的。被告认为原告不是公司雇佣的工人，其所谓雇主金明宝和公司也没有关系。因此，两公司不应承担赔偿责任。被告***做为公司员工，在现场履行职务行为，因此无需承担赔偿责任。对各赔偿项目的意见如下：1．医疗费，根据医疗费发票予以确定，被告***已付19000元；2．后续治疗费，应以实际发生为准；3．护理费，住院期间应按2019年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元／年计算22天，出院后按2019年浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48377元／年计算73天，护理费应为14019元；4．住院伙食补助费，应按100元／计算22天，但应扣除医疗费中重复计算的部分1589.50元；5．停工留薪期工资，原告没有证据证明其工资标准或常年从事建筑行业，应按2019年建筑业在岗职工年平均收入58219元／年计算190天，应为30305.78元；6．交通费500元，过高，酌情支持；7．鉴定费2600，以鉴定费发票为准；8．一次性伤残补助金，应按45907元／年；9．一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，没有意见。综上，请求驳回原告对三被告的诉讼请求。

被告***答辩称，本案未经仲裁程序，故应驳回起诉。被告***不是本案适格主体。原告和被告***没有劳动关系，亦未经工伤认定，无需承担赔偿责任。原告此次受伤应当由最终有用工主体资格的单位承担责任。被告***没有承包涉案工程项目，其受雇于被告***提供劳务。即使属于存在承包，也是其和原告、两个证人等老乡共同承包浇水泥。对赔偿项目的意见同被告神光建设公司、神光建设瑞安公司、***的意见。另外，原告应提供证据证明其因此次事故造成其收入减少，实际上原告受伤两个月后就工作了，无需支付停工留薪期工资。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准过高，由法院依法裁判。综上，请求驳回原告对被告***的诉讼请求。

被告***答辩称，其系泥水师傅，被告***将砌砖、贴瓷砖等泥水工作交予其施工。被告***联系泥水师傅、工人并与之约定工资，大工350元／工、小工250元／工，并计算工天数，与被告***核对工数。被告***购买砖、沙子、石子等材料，并支付材料供应商货款。被告神光建设瑞安公司支付被告***人工工资、材料款等共计81000元外，另支付被告***误工费和电话费10000元。期间，被告***联系被告***过来浇地梁及屋顶部分水泥，其中浇地梁部分水泥工资为一工300元，共计七个工。因屋顶部分水泥需要搅拌，故让被告***自带铁皮车、吊机过来施工，被告***与被告***约定浇该部分水泥为2800元。之后，被告***叫了包括原告在内的五个工人一天之内完成浇屋顶水泥。此后，被告***支付被告***共计4900元。被告***与被告***形成雇佣关系，被告***与被告***形成承包关系。各赔偿项目由法院依法裁判。综上，请求驳回原告对被告***的诉讼请求。

第三人未作陈述。

经审理，本院认定事实如下：被告神光建设瑞安公司系被告神光建设公司的分公司。2019年8月21日，第三人与被告神光建设公司签订《瑞安市***学校校门改造工程合同》一份，其中约定第三人将瑞安市***学校校门改造工程发包给被告神光建设公司施工，建筑面积43.34平方米，合同价款为387187元。被告神光建设瑞安公司将上述工程现场负责事宜交予被告***。被告***将其中水泥工工作分包给被告***。之后，被告***将其中屋顶水泥浇筑工作分包给被告***。之后，被告***雇佣原告、证人徐国义、曹国林等人来浇水泥。2019年10月5日下午3时许，原告与被告***、证人徐国义、曹国林等人在浇筑屋顶水泥时，被水泥沙袋砸伤。之后，原告被送往瑞安市人民医院住院治疗19天，出院诊断为左髌骨骨折、左踝关节骨折、左肩锁关节脱位、左肩关节损伤、肋骨骨折、头部外伤、软组织挫伤等。期间，原告进行多次门诊治疗。2020年5月18日，经温州东海司法鉴定所鉴定，原告的误工期限为150天，护理期限为75天（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间的期限），三处内固定材料同期行手术拆除，评定其误工期限为40天，护理期限为20天。2021年3月2日，原告因拆除内固定材料到瑞安市人民医院住院治疗3天。2021年5月26日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告**前构成工伤八级伤残，无生活自理障碍。事故发生后，被告***支付原告医疗费30000元，被告***支付原告医疗费18217元。审理中，经原告申请，本院裁定先予执行被告神光建设公司15000元。

以上事实由原告居民身份证、被告户籍证明、门诊病历、住院病历、住院费用清单、司法鉴定意见书、视频资料、领款凭证、账单、汇款凭证、社保记录、二级建造师证书、银行交易明细、证人徐国义、曹国林的证言、被告***与被告***的微信聊天记录、《瑞安市***学校校门改造工程合同》等证据证实，本院予以确认。原告提交的录音光盘及书面整理资料无法证明待证事实，本院不予采用。被告***与被告神光建设瑞安公司负责人应建益的微信聊天记录的真实性无法确认，本院不予采用。

本院认为，被告神光建设公司、神光建设瑞安公司、***提交的被告***的社保记录、被告***与被告神光建设瑞安公司负责人银行交易明细、资质证书、被告***与被告***的微信聊天记录等证据能证实被告神光建设瑞安公司与被告***之间不存在转包关系。原告主张被告神光建设瑞安公司将涉案工程转包给被告***，未能予以举证证实，故本院对原告相应主张不予采纳。被告神光建设瑞安公司将涉案工程现场负责事宜交予被告***，被告***履行的是职务行为，应由被告神光建设瑞安公司承担法律后果。被告***于庭审中陈述其系水泥师傅，由其联系水泥师傅、工人，并与其约定工资，并购买部分材料、支付材料商货款。被告神光建设公司、神光建设瑞安公司、***提交的领款凭证、账单、汇款凭证、微信聊天记录结合其陈述，可证明被告***与被告***结算水泥工部分的工资、材料结算款为81916元，其中包括泥水工程部分利润、管理费10000元。被告***向被告***交付的是水泥工工作成果，其获得的报酬不止为劳动力价值，因此其与被告神光建设瑞安公司之间符合承揽关系的法律特征，应认定为双方存在承揽关系。被告***主张其受雇于被告***，没有依据，本院不予采纳。被告***于庭审中陈述其将涉案工程水泥部分交由被告***施工，其中地梁部分按300元／工计七工，合计2100元，屋顶部分水泥部分按2800元包给被告***施工。证人徐国义、曹国林的证言与原告陈述能够相互印证，可证实被告***叫证人徐国义、曹国林、原告等五人来浇屋顶水泥部分，按300元／工计算报酬，与证人、原告等人核对工天，并结算支付工资，被告***提供铁皮车、吊机，现亦无证据证实被告***对被告***施工内容进行管理、监督。结合建设工程施工领域存在的习惯做法，本院根据高度盖然性规则，认定被告***与被告***之间形成屋顶水泥部分分包关系，原告与证人徐国义、曹国林等人之间形成雇佣关系。被告***主张其受雇于被告***，依据不足，本院不予采纳。具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应予以支持。本案中，被告神光建设瑞安公司将泥水部分施工分包给没有用工主体资格的自然人即被告***，被告***又分包给同样没有用工主体资格的自然人即被告***，被告***雇佣原告进行屋顶水泥施工，原告在施工中受伤，作为具备用工主体资格的承包单位即被告神光建设瑞安公司应参照工伤的规定赔偿原告损失。因被告神光建设瑞安公司系被告神光建设公司依法设立的分支机构，故被告神光建设公司应对被告神光建设瑞安公司的对外债务承担责任。原告要求被告***、***、***承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。本院对原告**前的各项工伤保险待遇认定如下：1．医疗费，原告已拆除内固定，故本院将后续治疗费一并计入医疗费中，根据住院病历、门诊病历及医疗票据，住院医疗费为55740.47元（已扣除住院期间重复期间的伙食费1650元），门诊医疗费为1791.42元，合计为57531.89元；2．护理费，因温州市劳动能力鉴定委员会认定原告**前无生活自理障碍，故本院对其出院后护理费不予支持。因原告未能提供证据证明其实际支出住院期间护理费数额，标准参照2018年度、2019年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元／年、72078元／年计算，各计算19天、3天，为4050.52元（66432元／年÷365天×19天＋72078元／年÷365天×3天），被告神光建设公司、被告神光建设瑞安公司认可14019元，本院予以确认；3．住院伙食补助费，应按瑞安市2018年度最低工资标准1800元／月的35％确定，住院天数为22天，故为462元（1800元／月×35％×22天），被告神光建设公司、被告神光建设瑞安公司认可2200元，本院予以确认；4．停工留薪期工资，原告未能举证证明其事故发生前十二个月月平均工资，故本院酌情参照2018年度浙江省私营单位建筑业年平均工资52474元／年计算，综合考虑原告的伤势、治疗情况及鉴定意见，确定停工留薪期期限为190天，故为27315.23元（52474元／年÷365天＊190天），被告神光建设公司、被告神光建设瑞安公司认可30305.78元，本院予以确认；5．交通费，原告受伤后就医，确需支出交通费用，根据原告就医地点、次数等情况，酌情支持300元；6．鉴定费，根据发票，支持1900元；7．一次性伤残补助金，原告未能举证证明其事故发生前十二个月月平均工资，故本院酌情参照2018年度浙江省私营单位建筑业年平均工资52474元／年计算，原告为八级工伤，故一次性伤残补助金为48101.17元（52474元／年÷12＊11）；8．一次性工伤医疗补助金42045元、一次性伤残就业补助金42045元，被告神光建设公司、被告神光建设瑞安公司无异议，本院予以确认。综上，原告的各项工伤保险待遇共计为238447.84元。因被告***已付原告医疗费30000元，被告***已付原告医疗费18217元，被告神光建设公司已被先予执行15000元，故被告神光建设瑞安公司、被告神光建设公司尚需支付原告175230.84元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：

一、被告温州神光建设工程有限公司、被告温州神光建设工程有限公司瑞安分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告**前工伤保险待遇共计175230.84元，款交本院转付；

二、驳回原告**前的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，予以免收。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审判长张小玲

人民陪审员曹高锋

人民陪审员苏德炯

二〇二一年八月三十一日

代书记员吴丽雅