浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2014）浙温民初字第4号

原告（反诉被告）：中铁十八局集团有限公司，住所地：天津市津南区双港乡。

法定代表人：刘金林，董事长。

原告（反诉被告）：天津市水利勘测设计院，住所地：天津市河西区马场道217号。

法定代表人：景金星，院长。

原告（反诉被告）：温州市基础工程公司，住所地：温州市鹿城区黎明西路29弄10号。

法定代表人：叶雄毅，经理。

三原告共同委托代理人：杨康乐、彭伊妮，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被告（反诉原告）：温州经济技术开发区城建发展有限公司，住所地：温州经济技术开发区滨海园区旭日小区25幢。

法定代表人：钱炳奎，董事长兼总经理。

委托代理人：张雅，浙江浙商律师事务所律师。

原告（反诉被告）中铁十八局集团有限公司、天津市水利勘测设计院和温州市基础工程公司（以下合称原告中铁十八局等）与被告（反诉原告）温州经济技术开发区城建发展有限公司（以下简称被告城建公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年5月14 日立案受理后，依法组成合议庭。被告城建公司于2014年8月6日提起反诉，本院经审查予以受理，并决定与本诉合并审理。本院于2015年9月3日、10月11日组织各方当事人进行证据交换，并于2016年3月16日公开开庭进行审理，原告中铁十八局等的委托代理人杨康乐、彭伊妮，被告城建公司的委托代理人张雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中铁十八局等起诉称：被告城建公司原名温州经济技术开发区基础设施投资有限公司，2011年3月29日变更为现名，系温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程（I标）的建设单位，2007年12月被告城建公司组织涉案工程招标，原告中铁十八局等参加投标并中标，双方于2008年3月14日签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程（I标）；工程地点：温州丁山垦区；工程内容：吹填及软基处理；承包范围：面积约为4845亩，具体以示意图标示为准；开工日期：以开工令批准日期为准；合同工期总日历天数448天；质量标准：合格；合同价款217750876.00元（人民币，下同）。合同专用条款第23.1条约定合同价款采用固定单价方式确定，合同价款中风险范围包括：a.施工期内现行预算定额、费用定额、政策性文件、人工价格、材料价格、机械台班发生变动；b.发包人供地周期的延长；c.承包人对现场情况了解不足导致招标文件偏差和错误（仅指破堤）。风险范围以外合同价款调整方法：①见招标文件第二章第44点；②如现场地貌和发包人招标时提供的原始资料上反映地貌相对照有遗漏部分，经发包人、承包人、监理三方认可后，可开具联系单。合同专用条款约定工程款（进度款）按当月完成工程量价款的75%计付，在竣工验收合格后付至合同价的85%，其余款项除质保金外在结算审定后15天内一次性支付。合同还约定了其他相关事宜。

涉案工程于2008年6月23日开工。2009年6月15日，双方签订《变更合同》，约定：第一条，工程承包范围：面积约1715亩，即经发包人批准的已在使用的设计施工图中标示的A、B、C、D区块，其他区块（面积约为3130亩）由发包人收回另行处置；第二条，合同工期竣工日期为2009年9月30日前；第三条，合同价款暂定77077973元；第四条，工程进度款按原约定；第五条，工程结算，工程承包范围内工程项目按通过竣工验收达到合格标准的实际区块面积与承包人中标商务标书中单价进行结算。承包人现已完成的工程承包范围以外的其他区块的工程费用按以下双方约定的原则如实进行结算：①形成工程实体的工程量按实计算，其全费用单价执行承包人中标商务标书中“成本计算表”中单价×（1+报价综合费率14.46%）；②未形成工程实体的工程或工作量或其他费用根据有关法律、法规、原合同约定、相关计价规则进行计算，其价格可参照承包人中标商务标书中“成本计算表”中单价的应参照，无参照价格的项目可委托有资质的中介单位提出适当单价；③承、发包双方共同委托有资质的中介单位完成上述的工程量及部分单价确定工作，经监理、承包人、发包人认可后报温州市市政府有关部门同意后方可办理结算。第六条，履约担保形式变更为货币担保，金额6166238元，由发包人从支付给承包人的工程进度款中分两次等额扣回，在工程竣工验收合格后无息退还。第七条，争议变更为调解不成，向温州仲裁委员会提出仲裁。《变更合同》还约定了其他事项。

2010年6月21日双方又签订《协议书》，约定：1.双方协商一致，同意终止2008年3月14日共同签订的温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标《协议书》及2009年6月15日共同签订的《变更合同》；2.乙方（即原告中铁十八局等，下同）应在自本协议生效之日起停止履行前述《协议书》和《变更合同》；3.在本协议签订后10日内由乙方申请仲裁机构对工程结算及相关合同纠纷进行仲裁，待仲裁机构认定的具有相应资质的评估机构对本协议工程现场评估野外作业完毕后10日内，乙方组织并完成退场，同时与甲方（即被告城建公司，下同）办理移交手续。甲方应充分考虑乙方偿还债务资金实际困难，且在仲裁机构对工程结算款有初步认定的前提下，支付部分应急款；4.甲、乙双方在履行本协议以及本协议第一条《协议书》和《变更合同》过程发生的纠纷，均按《变更合同》的约定提交温州仲裁委员会解决。

《协议书》签订后，双方停止履行合同，原告中铁十八局等就工程款支付争议于2010年7月15日向温州仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭就涉案工程量及其造价委托中国建设银行股份有限公司温州分行进行鉴定，该行于2011年1月10日出具《工程造价咨询报告书》（建行咨询[0331101020]），尔后向仲裁委申请收回报告并声明作废。2012年1月10日该行再次作出《工程造价咨询报告书》（建行咨询[0331201001]）。仲裁庭以此为基础，作出（2012）温仲裁字第124号裁决书，认定已完成部分工程计量造价为90159507.89元，柴油价格调整2057755元，合计92217262.89元，扣减被告城建公司已经支付的工程款40816847元，被告城建公司还应支付工程款51400415.89元。裁决书同时要求被告城建公司承担原告中铁十八局等垫付的仲裁费用269306.52元、鉴定费用400000元。对此原告中铁十八局等虽持有保留态度，但予认可。因被告城建公司在仲裁裁决要求的时间内没有履行付款义务，原告中铁十八局等申请执行。被告城建公司申请不予执行仲裁裁决，温州市中级人民法院经审理裁定不予执行，为此原告中铁十八局等根据《民事诉讼法》第二百七十五条提起诉讼，请求：（一）被告城建公司支付工程款39900415.89元；（二）被告城建公司支付仲裁费用269306.52元、鉴定费400000元；（三）本案诉讼费由被告城建公司承担。

本案庭审过程中，原告中铁十八局等变更诉讼请求为：（一）请求被告城建公司支付工程款40376206元；（二）被告城建公司支付仲裁费用269306.52元；（三）本案诉讼费由被告城建公司承担。

为证明其主张，原告中铁十八局等提供以下证据：

证据1.中铁十八局集团有限公司资质证书；

证据2.天津市水利勘测设计院资质证书；

证据3.温州市基础工程公司资质证书。

证据1-3证明三原告施工、设计资质能力。

证据4.2007年12月24日《温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程（I标）招标文件》；

证据5.2008年1月10日《温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程（I标）招标答疑》；

证据6. 2008年1月22日中铁十八局等《温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I商务标、技术标》；

证据7.2008年2月3日《中标通知书》。

证据4-7证明：①涉案工程由被告城建公司组织招标，三原告组成联合体参与投标并中标；②招标、投标文件约定了双方权利义务。

证据8.2008年3月14日由原告中铁十八局等与被告城建公司签订的《建设工程施工合同》。证明：①双方根据招投标结果签订《建设工程施工合同》，合同约定了双方权利义务。②合同专用条款第23.1条约定合同价款采用固定单价方式确定，合同价款中风险范围包括：a.施工期内现行预算定额、费用定额、政策性文件、人工价格、材料价格、机械台班发生变动；b.发包人供地周期的延长（详见招标文件第二章第45点）；c.承包人对现场情况了解不足导致投标文件偏差和错误（仅指破堤）。风险范围以外合同价款调整方法：①见招标文件第二章第44点；②如现场地貌和发包人招标时提供的原始资料上反映地貌相对照有遗漏部分，经发包人、承包人、监理三方认可后，可开具联系单。

证据9.2009年6月15日订立的《变更合同》。证明：①对原《建设工程施工合同》作出调整和变更，其中约定“未形成工程实体的工程或工作量或其他费用根据有关法律、法规、原合同约定、相关计价规则进行计算，其价格可参照承包人中标商务标书中“成本计算表”中单价的应参照，无参照价格的项目可委托有资质的中介单位提出适当单价”。②《变更合同》第七条约定了争议提交向温州仲裁委员会仲裁。

证据10.2010年6月21日订立的《协议书》。证明：①双方协商终止2008年3月14日温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标协议书及2009年6月15日《变更合同》，并自本协议生效之日起停止履行前述协议书和《变更合同》；②由原告中铁十八局等申请仲裁机构对工程结算及相关合同纠纷进行仲裁；③由仲裁机构认定的具有相应资质的评估机构对涉案工程现场评估野外作业，然后原告中铁十八局等组织并完成退场，同时与被告城建公司办理移交手续；④被告城建公司应在仲裁机构对工程结算款有初步认定的前提下，先行向原告中铁十八局等支付部分应急款。

证据11.《基建工程付款审批表》及附件。证明涉案工程进度、工程付款审批情况，用于辅助证明涉案工程量。

证据12.温州经济技术开发区工程建设指挥部《滨海园区丁山围垦吹填及软基处理工程I标施工图会审纪要》（文号：[2008]11号）及会议签到表；

证据13.滨海园区供水服务中心用户报装用水协议书；

证据14.施工用电协议书（6份）；

证据15.温州民营经济科技产业基地丁山围垦区吹填及软基处理工程进场工作预案；

证据16.温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山围垦区吹填及软基处理工程I标施工组织设计。

证据12-16综合证明：用于工程造价结算的辅助资料。

证据17.中国建设银行股份有限公司温州分行2011年1月10日《工程造价咨询报告书》（建行咨询[0331101020]）；

证据18.中国建设银行股份有限公司温州分行2012年1月10日《工程造价咨询报告书》（建行咨询[0331201001]）。

证据17-18综合证明：涉案工程造价（含柴油价格调整）为92217262.89元。

证据19.温州市公共资源交易网国有建设用地挂牌出让结果公告、挂牌出让公告。证明涉案地块已经部分挂牌出让。

证据20.温州仲裁委（2012）温仲裁字第124号裁决书。证明温州仲裁委员会就涉案争议作出裁决，其中被告城建公司需承担由原告中铁十八局等垫付的仲裁费用269306.52元、工程造价的鉴定费40万元。

证据21.温州市中级人民法院（2013）浙温执裁字第4号执行裁定书。证明温州市中级人民法院裁定对温州仲裁委员会（2012）温仲裁字第124号仲裁裁决不予执行。

原告中铁十八局等于2014年9月27日提交补充证据如下：

证据1.《关于温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理I标工程A、B、C、D四区块中间工序验收会议纪要》（文号为[2009]010号）。证明塑料排水板取样送检41批次，达到现场材料抽样检测频次，检验结果均为合格，仅其中2008年11月份前送检6批次塑料排水板厚度指标与设计要求略有差异，已报经设计确认。

证据2.原告天津市水利勘测设计院于2009年8月22日出具的关于路基排水板材料质量的说明。证明补充证据1涉及的6批次排水板厚度问题，由设计单位经过确认，厚度并不是质量问题。

证据3.《关于由旗舰集团出具丁山垦区I标吹填及软及处理工程施工合同履约保函的报告》。证明在涉案合同履行中，需要原告中铁十八局等出具给被告城建公司的履约保函由旗舰集团出具，被告城建公司的批复意见同意了该报告内容，即调整了原合同的约定。

证据4.《履约保函》。证明旗舰集团向被告城建公司出具了保函。

证据5.2011年1月12日《移交书》。证明在温州仲裁委员会的组织下，双方办理涉案工程移交。

另原告中铁十八局等在造价鉴定过程中提交证据如下：

证据1.《开工令》；

证据2.《招标文件》第28页；

证据3.六张图纸；

证据4.原地形标高光盘。

上述证据作为综合证明工程造价结算的辅助资料。

被告城建公司答辩称：1、涉案工程质量不合格，工程量无法确认，原告中铁十八局等要求按照整体合格工程支付工程款没有事实和法律依据。涉案工程在仲裁阶段作出的《工程造价咨询报告书》（建行咨询[0331201001]）的效力已被（2013）浙温执裁字第4号执行裁定书否定，不得再行作为工程款计价依据。本案须由原告中铁十八局等重新申请造价鉴定。根据温州勘察测绘研究院对工程质量进行的检测、物理力学现状分析及承载力载荷试验和《地基承载力鉴定报告》，均明确说明工程无论是施工过程检测还是阶段性交付后鉴定，均无法满足质量合格要求。具体从技术层面上讲，工程剩余的工序仅为整形找平和表面填入3CM矿渣，通过该两道工艺施工，只能提高成地标高，对施工有承载力要求的部分起不到任何根本改善作用，即原告中铁十八局等完成的阶段工程质量是不合格的。根据《建筑法》第五十八条之规定，工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，建设工程竣工验收不合格的，承包人应负责修复，修复仍然不合格的，业主可拒付工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求有举证的责任。原告中铁十八局等至今未能将涉案合格工程交付被告城建公司，其要求支付工程款缺乏事实和法律依据。

2、原告中铁十八局等未实施的、擅自变更施工工艺实施的和无效方案实施的工程量应当剔除不得列入造价核算，柴油价格系因施工方延期开工所致，故不予调整。（1）在地块B、C间围堰上一条长967米宽约10米的便道是由被告城建公司自行施工，该部分填筑围堰造价356875元不属于合同工程量范围，应予以剔除。（2）原告中铁十八局等擅自变更施工工艺，将铺设竹篱笆及250g/㎡土工布的施工方案改用泡沫排承载，该工艺改变未经监理和业主同意，属于施工方单方擅自变更，是为了节省工程造价投入。事实证明，由于该工艺变更，直接导致吹填50厘米泥封层和在抽真空时场地更易发生过大的不均匀沉降，导致抽真空排水管接头易脱落，根本影响抽真空效果，进而导致工序停滞、合同无法履行和成地质量不合格。原告中铁十八局等实施该项违约工艺属于无效工艺，发生的造价不得列入工程造价核算。（3）施工中抽真空加固疏干工序没有达到质量要求，在施工方根本违约无能力继续施工中途退场，无法交付合格工程的情况下，该部分无效工艺造价应当严格适用有效作业时间（即真空压力80 kpa以上的时间）计量。（4）施工中使用不合格的排水板材料是导致成地质量不合格的另一主因，该部分无效工艺造价应当不予计量。（5）涉案工程属于设计、施工总承包，双方自2008年3月签订《施工合同》，直至2008年6月原告中铁十八局等才出具《施工图及设计说明》，同年6月12日才备齐人员、登记备案，工程才具备开工条件。由于施工方原因延期开工，且施工方一直没有提供履约保函，严重影响工程建设和合同的合法性，根据招标文件柴油价格不予调整。

3、本案结算应适用综合单价，即67.4148元。被告城建公司在仲裁前已支付工程款40816847元，在仲裁后又支付A、B、C、D区块内工程款1250万元，上述工程款应予结算折抵。根据双方约定，原告中铁十八局等同意从丁山垦区吹填及软基处理I标工程结算款中扣除约300万元优先由管委会直接支付给中交上海航道局有限公司，故该部分工程款应当予以扣留。同时为减少诉累，中交上海航道局有限公司造价部分均直接剥离，由被告城建公司直接支付。另，被告城建公司为工程垫付水电费162677.53元应一并予以扣回。4、温州仲裁委员会（2012）温仲裁字第124号裁决书已被温州市中级人民法院裁定不予执行，且《工程造价咨询报告书》不被采信，被告城建公司依法无需承担上述仲裁及鉴定费用。

城建公司反诉称：1、关于质量损害赔偿。根据双方签订的《建设工程施工合同》，第一部分《协议书》第四条：“工程质量标准为合格”；第三部分《专用条款》第47条补充条款第3项规定，工程技术质量要求为：①地块区地基承载要求≥50kpa，②道路区范围为道路红线外各5米，其地基承载力要求：0-2米深度内≥60kpa，道路区地基回弹模量要求：0-1.5米深度内Eo≥25kpa。第4项规定：工程竣工验收时地块和道路区的地表黄海高程必须为4.0米（平整度在±10公分内），在此范围内工程量不用调整。低于10公分，不合格。结合《建设工程施工合同》通用条款第15.1条之规定，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；第35.2条规定，该违约责任为：无条件返工至合格，造成的损失和责任由承包人承担。现因原告中铁十八局等根本违约，无法交付合格工程，又无法自行返工、修复，故只有通过造价鉴定确定原告中铁十八局等应承担返工至合格工程的相应费用支出，如此才能弥补给被告城建公司造成的损失。

2、关于工期延误赔偿。基于工期延误还应承担合同约定的违约金每天1000元，总额不超过合同价的1.5%，该项约定显然过低，且与本案交易额度、施工方违约的严重程度以及被告城建公司的损失不相匹配，不足以弥补工期延误给被告城建公司造成的损失，被告城建公司请求适用《合同法》关于调整违约金的规定，判令原告中铁十八局等承担工期延误违约金300万元。

综上，请求：（一）判决原告中铁十八局等共同连带赔偿涉案工程已完成工序因质量不合格导致被告城建公司已经增加的返修费用道路部分1731.488万元、其他部分返修费用300万元。（二）判决原告中铁十八局等共同连带支付工期延误违约金300万元。（三）判决原告中铁十八局等共同连带赔偿被告城建公司支付的鉴定费650000元；（四）判决原告中铁十八局等共同连带赔偿被告城建公司仲裁反请求费用160010元。

为证明其主张，被告城建公司提供以下证据：

证据1.《温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程（I标）招标文件》；

证据2.《温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程（I标）招标答疑》；

证据3.《温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I商务标、技术标》（节选）；

证据4.《中标通知书》；

证据5.《建设工程施工合同》。

证据1-5综合证明：①双方通过合法的工程招投标方式签订涉案工程施工合同；②工程结算最终成地面积为不含防护林、河道等的有效施工的成地面积；③工程结算综合单价为61.4148元，工程总造价按最终成地面积（经业主和建立认可）乘以中标单价；④工程质量验收标准及违约责任；⑤工期及违约责任；⑥工程量、风险包干、施工工艺、柴油价格调整等合同条款约定；⑦其他施工合同权利、义务约定。

证据6.《变更合同》；

证据7.《协议书》；

证据8.关于《温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程1标A、B、C、D四个区施工情况》的报告；

证据9.温州经济技术开发区基础设施投资有限公司《函字[2009]04函》、《关于[2009]04函的回复》。

证据6-9综合证明：①在业主工程范围不变的情况下，合同履行期间大幅度缩小中标施工合同范围，总承包方中途退场，其原因系总承包根本缺乏合同履行能力；②再次约定和明确A、B、C、D区块成地工程造价按照竣工验收达到合格标准的实际区块面积乘以综合单价61.4148元办理结算的事实；③原告明确承诺不会因低价中标而增加费用且亏损自担；④承认在陆域插板和抽真空管网布置施工中采取了泡沫排代替土工布和竹篱笆是为了大大节省施工费的事实；⑤工期约定。

证据10.《合同备忘录》、《关于要求办理温州经济技术开发区丁山垦区吹填及软基处理工程I标吹泥工程款结算事宜的报告》、《关于补偿“长鳄3号”停置班费的意见》、《“长鳄3号”停置艘班统计表》。证明中交上航局航道建设有限公司参加涉案工程施工尚有工程款、工程损失争议未理清。

证据11.温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标拟确认工程量与批复工程量清单比照表。证明涉案工程造价与原告中铁十八局等所述造价存在巨大差异，中国建设银行股份有限公司温州分行造价鉴定方法不当。

证据12.支付凭证、承诺书。证明A、B、C、D区块截止仲裁前共支付工程款4081.6847万元，仲裁后起诉前支付1250万元，合计5331.6847万元，另，垫付工程电费162677.53元。

证据13.《温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标专家分析会专家组意见》、温州市勘察测绘研究院《WKTS2009-169试验报告》（含检测情况说明）、《WKTS2010-011试验报告》、《民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标地基承载力鉴定报告》（均为节选）。证明涉案工程无论在施工过程中检测还是阶段性交付后鉴定，均无法满足施工合同约定的质量合格要求，且无法按原施工方案通过后续工序施工达到质量合格要求。

证据14.《施工图及设计说明》。证明①涉案工程施工范围、施工工艺等；②与证据3技术标共同证明，在陆域插板和抽真空管网布置施工中采取了泡沫排代替土工布和竹篱笆的事实；③有效抽真空台班数；④开工延期系原告中铁十八局等自身设计拖延所致，不仅无权请求调整柴油价差，而且需要承担延期竣工责任。

证据15.《温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标施工便道工程材料》。证明：①佐证招标文件中的地形图（标高）需要重新核对；②在地块B、C间围堰上的一条长967米的便道由被告城建公司自行委托其他施工方完成并办理结算，该部分填筑围堰造价356875元不属于本案工程施工范围，应予以剔除。

证据16.《工程付款审批表》。与证据1共同证明路基下部整平、路基竹篱笆铺设及软基处理区排水施工费用等，已包含在临时设施费用中一次性包干，应不予计算。

证据17.《真空预压法加固软土地基施工技术规范（HG/T20578-95、JTS147-2-2009标准）》、《温州滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标陆域真空设备设施设计施工安装统计表及现场清点施工情况记录》、《丁山I标A、B、C、D区块路基抽真空时间统计》、中铁十八局承包温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标A、B、C、D四个区块路基和陆域抽真空时间统计说明、仲裁笔录证人证言陈业勤部分、监理日记。证明抽真空路基处理总量应为10440.9台班，陆域地块处理总量为7868.7台班。

证据18.《塑料排水板检验报告》、《塑料排水板质量检验标准》。证明排水板质量不合格，应当不予计量工程款。

证据19.《滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标施工图会审会议纪要》、《温州经济技术开发区工程建设指挥部会议签到表》、《工程开工报审表》、《开工报告》、《开工令》、温州经济技术开发区基础设施投资有限公司《函字[2008]07号函》、《施工单位现场质量管理技术人员登记表》。证明工程延期开工系原告中铁十八局等自身设计拖延、进场后施工技术力量薄弱所致，需要承担延期竣工责任。

证据20.丁山垦区项目支出凭证材料。证明被告城建公司在丁山垦区工程的巨额投入因原告中铁十八局等工期延误造成整体无法投用损失，按人民银行同期贷款利率计算利息损失作为参考依据，请求人民法院适用违约金调整规则，弥补业主巨额经济损失。

证据21.鉴定费、仲裁费支付凭证。证明被告城建公司在仲裁中的鉴定费和仲裁费支出。

证据22.丁山吹填及软基处理I标ABCD区块总面积1130170平方米范围内道路施工增加费用总说明、丁山吹填及软基处理I标ABCD区块范围内道路分部图纸、中国建设银行股份有限公司温州分行《工程造价咨询报告书》（建行咨询[2013033009]）、上海市政工程设计研究院（集团）有限公司设计业务联系单两份（编号R08、R09）、《建设工程施工合同》（已竣工经五路标合同）、《建设工程施工合同》（I标范围内北标合同）、《建设工程施工合同》（用于对比东标合同）；证据23.《温州民营经济科技产业基地（丁山垦区）市政基础设施工程道路工程施工图》（I标范围内北标施工图）、《温州民营经济科技产业基地（丁山垦区）市政基础设施工程道路工程施工图》（用于对比东标合同）。综合证明涉案工程因质量不合格导致被告后期道路部分建设需要投入的资金比符合质量要求时要多支付暂定1731.488万元。

另被告城建公司在造价鉴定过程中提交证据如下：

证据1.开工报告、施工许可证；

证据2.施工图。

上述证据作为综合证明工程造价结算的辅助资料。

针对被告城建公司的反诉理由，原告中铁十八局等答辩称：（一）被告城建公司以涉案区块未达验收标准要求原告中铁十八局等支付返修费用的主张缺乏事实根据。被告城建公司认为涉案工程已完成工序质量不合格既无事实说明，也无证据证明。被告城建公司引用的合同约定内容是工程质量标准和具体的工程技术质量要求，即工程竣工验收质量标准，但就涉案工程而言，双方在解除合同时尚未竣工，原告中铁十八局等也不是以竣工状态向被告城建公司交工，故被告城建公司以竣工验收标准要求支付返修费用缺乏前提条件。被告城建公司在仲裁阶段就提出所谓质量问题，但在2011年1月12日经由仲裁庭办理涉案工程移交手续前，被告城建公司已将涉案工程的部分土地通过招拍挂出让。

（二）被告城建公司要求原告中铁十八局等支付工期延误违约金不能成立。第一，2010年6月21日“协议书”明确解除合同是双方平等、自愿、协商一致，具体内容是约定合同解除后的善后事宜，在内容中不包括任何一方对另一方的责任追究，只是确认双方通过仲裁来确定工程结算价款，故解除合同并非是一方违约，更谈不上是原告中铁十八局等单方违约。第二，涉案工程不能如期竣工有各方面综合原因，其中包括不可抗力、当地村民补偿问题、吹泥船调配等，但仅就工程款支付而言，被告城建公司没有按照合同要求支付工程进度款，且金额巨大，严重影响原告中铁十八局等施工工作。第三，有关违约金标准问题，施工合同签订系由被告城建公司作为发包方通过招投标程序确定，相关合同内容由被告城建公司单方事前预设，并非双方协商的结果，且被告城建公司在仲裁阶段提起反请求时，也是按每日1000元主张权利，被告城建公司主张违约金过低显属违背诚实信用原则。

（三）关于仲裁鉴定费、仲裁反请求费问题。根据仲裁裁决，仲裁反请求仲裁费用160010元。由被告城建公司承担158409.90元，质量鉴定费65万元由被告城建公司承担。若按照被告城建公司本诉答辩意见，仲裁裁决已被法院裁定不予执行被告城建公司无需承担仲裁费用，那么被告城建公司请求原告中铁十八局等承担仲裁反请求费亦缺乏依据。综上，被告城建公司的反诉请求理由不能成立，请求法院依法裁判。

双方当事人提交的证据经庭审举证、质证，当事人的质证意见及本院认证如下：

对原告中铁十八局等提供的证据中，被告城建公司对证据1-10、12、16、21的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述证据予以确认。被告城建公司对证据11中经被告城建公司以及监理单位盖章确认的工程量予以认可，对于部分未经被告城建公司确认的，不予认可。本院认为，对于双方当事人均无争议的工程量予以确认，对未经监理单位和业主单位盖章确认的工程量不予确认，本院将结合涉案工程造价鉴定对涉案工程量作综合认定。对证据13的真实性、关联性有异议，本院认为，该份协议书由案外人签订，缺乏与涉案工程之间的关联性，本院不予采纳。对证据14的真实性、合法性无异议，但认为与本案缺乏关联性，本院认为，双方当事人对该证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认。对证据15的真实性没有异议，但该证据是针对群众性突发事件的阐述，是属于被告城建公司协助原告中铁十八局等落实工程、顺利推进的预防性措施，与涉案工程没有关联性，本院认为，双方当事人对该证据的真实、合法性无异议，本院予以确认，该证据反映的内容与工期延误具有关联性，本院予以采纳。对证据17、18的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，两份鉴定报告均在仲裁阶段作出，第一份鉴定报告在仲裁裁决前已经被鉴定机构自行撤回，第二份鉴定报告在温州市中级人民法院裁定不予执行时已明确不予适用，本院认为，第一份鉴定报告已被鉴定单位自行收回，第二份鉴定报告虽被仲裁委采纳，但仲裁委据此作出的仲裁裁决已被裁定不予执行，故对两份鉴定报告，本院均不予采纳。对证据19的真实性没有异议，但认为，出让土地是由于涉案工程投入巨大，因原告中铁十八局等施工缺陷、成地质量不合格，为了防止一方违约导致的不必要损失扩大，属于业主方所作的必要措施，本院认为，双方当事人对该证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，该证据反映事实与被告城建公司主张的损害赔偿具有关联性，本院予以采纳。对证据20的真实性没有异议，但认为仲裁裁决确定的仲裁费用分摊不应由法院审查，应以本案审理结果为准，本院认为，仲裁裁决书已被裁定不予执行，至于仲裁费用的分担，本院将在说理部分作综合阐述。

对原告中铁十八局等提供的补充证据中，被告城建公司对补充证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为6个批次排水板厚度指标与设计略有差异就属于不合格，报设计确认不能推翻排水板不合格的事实，任何设计变更均需设计单位、监理单位和业主单位认可，本案中没有监理单位和业主单位的认可。本院认为，双方当事人对该证据的三性均无异议，本院予以采纳。对补充证据2的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，认为仅设计单位出具说明不符合建筑法对设计变更的要求，应当由业主单位、监理单位认可，该证据不能排除排水板质量不合格的事实，且最终成地被鉴定为不合格，与设计单位出具的说明也是相悖的。本院认为，双方当事人对该证据的真实性无异议，本院予以确认，关于塑料排水板的质量问题在说理部门将结合相关证据作综合阐述。对补充证据3、4的真实性没有异议，合法性、关联性均有异议，认为旗舰集团提供的履约保函不符合合同约定，不具有法律上的约束力，应认定原告中铁十八局等始终没有提供合法的履约担保。本院认为，双方对证据的真实性没有异议，本院予以确认，旗舰集团同意就涉案工程直接出具履约保函，被告城建公司及相关部门均对报告批复同意，故被告城建公司现主张履约保函不符合合同约定理由不能成立，本院对该份证据予以采纳。对补充证据5的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，双方当事人对该证据的三性均无异议，本院予以采纳。

对原告中铁十八局等在造价鉴定过程中提交的4份证据，被告城建公司对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述证据予以确认。

被告城建公司提供的证据中，原告中铁十八局等对证据1-5的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为，1、涉案工程合同总价217750876元是经招投标后确定并在《合同协议书》中约定的，而《合同协议书》在合同解释中具有最优先地位；2、根据合同总价的约定，原告中铁十八局等按合同要求如期完成全部工程的，被告城建公司应支付合同总价款；3、招标文件描述的“建设规模”以及“分部分项工程量清单计价表”中“吹填和软基处理面积”均为3230016平方米，但又在“招标答疑”中说明地块中有河道无需吹填和软基处理，并要求在投标人报价时考虑；4、由此，原告中铁十八局等按扣除河道后的实际成地面积2554867平方米计算总价190241476元，并考虑设计、规费等因素，最后投标总价217750876元，再按照“吹填和软基处理面积”3230016平方米计算出单价67.4148元，该计算系响应招标文件规定，但“吹填和软基处理面积”3230016平方米对应的并非实际成地面积的综合单价，依照投标总价217750876元按最终成地面积2554867平方米计算的综合单价应为85.23元，该单价与商务标“成本计算表”计算一致，且“成地计算表”也为施工合同组成部分，同时，原告中铁十八局等提供的证据11中月完成工程量报表内容可以佐证。本院认为，双方当事人对该证据的三性均无异议，本院予以采纳，对证据所涉及的相关事实在说理部分结合相关材料作综合阐述。对证据6-9的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为，1、上述证据体现的是双方协商约定缩小施工范围，但没有证据内容体现“总承包方中途退场，其原因系总承包根本缺乏合同履行能力”；2、上述证据不存在双方再次约定以实际区块面积乘以综合单价67.4148元办理结算的事实，上述证据中与造价有关的内容表述为“暂定价”和“估算数值”，显属不是约定和明确的结算依据，且该计算方法与《变更合同》第五条内容冲突；3、原告中铁十八局等承诺盈亏自负且不会由于中标价低而提出其他要求，并不是指综合单价67.4148元与85.23元的差异，而是指不会提出与其他标段的差价要求，以泡沫排替代土工布和竹篱笆虽然节省施工费用，但由于该项目属于包干，不影响工程量计算。本院认为，双方当事人对该证据的三性均无异议，本院予以采纳，对证据所涉及的相关事实在说理部分结合相关材料作综合阐述。对证据10的关联性有异议，中交上海航道局有限公司的工程款争议与本案本诉、反诉不具有关联性，本院认为，该证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。对证据11中第24-28页的真实性有异议，该5页无编制人员，也无相关人员签署确认；对第23页的真实性没有异议，但编制时间为2009年1月15日，在此之后尚有后续施工，该阶段性测量不代表交工时的现状。基于此，原告中铁十八局等认为，该组证据不能证明造价差异及原因，且原造价鉴定单位依据的测量数据权威、正当、合法。本院认为，对双方当事人均无异议的部分予以采纳，对无编制人员和相关人员签署的部分不予采纳，对涉案工程造价将结合造价鉴定作综合认定。对证据12的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为，涉案区块在仲裁前被告城建公司已支付4081.6847万元及垫付水电费162677.53元，在仲裁后起诉前，被告城建公司支付款项为1150万元，而非1250万元。本院认为，双方对涉案区块在仲裁前支付的款项和垫付水电费数额均无异议，本院予以确认，仲裁后起诉前，被告城建公司于2012年9月29日向原告中铁十八局等支付500万元，原告中铁十八局等对此无异议，本院予以确认，被告城建公司于2013年2月1日向原告中铁十八局等支付1000万元，2014年1月29日支付200万元，从双方陈述可知，双方均认可两笔款项包括对涉案区块和涉案区块以外的工程款支付，被告城建公司作为工程支付一方，应对工程款支付的指向作明确区分，被告城建公司未能举证证明的，应承担不利后果，故本院采信原告中铁十八局等的陈述，即仲裁后起诉前，被告城建公司对涉案区块共计支付工程款1150万元，截止本案诉讼前，被告城建公司对涉案区块共计支付工程款5231.6847万元（4081.6847+1150），被告城建公司在仲裁后起诉前支付的其余款项，可由双方在涉案区域域外的工程款中另行结算。对证据13的真实性没有异议，但认为，1、对其中第66-87页的关联性有异议，该部分证据只是阶段性、过程性的意见，不代表交工状态下的质量现状，不能作为认定本案事实的依据；2、对第88-95页证据的合法性有异议，该鉴定报告的结论与仲裁委托内容没有关联性，即鉴定没有回答涉案工程已完工部分的质量是否符合阶段性工艺和规范的要求，鉴定单位一次检测获得的数据却先后两次出具报告，在没有说明原因的情况下，出具不同结论的鉴定，难以确定其科学性，就该鉴定报告的具体内容而言，数据分析不逻辑，结论与数据矛盾，结论数值表述无计算依据。因此该证据不能证明被告城建公司的主张。本院认为，双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院予以确认，对涉案交付工程是否符合双方关于质量的约定，结合相关材料作综合阐述。对证据14的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为，该证据不能证明有效抽真空台班数，也不能证明开工延期是原告中铁十八局等设计拖延所致。本院认为，双方当事人对该证据的三性均无异议，本院予以采纳，对证据所涉及的抽真空台班计量和开工延期原因在说理部分结合相关材料作综合阐述。对证据15的真实性、关联性均有异议，认为该组证据系被告城建公司与案外人签订，真实性无法确定，且该组证据不能证明与原告中铁十八局等施工围堰重叠，因此不具有关联性。本院认为，基建工程付款审批表已经监理单位审核确认，故对该证据的真实性予以确认，至于北京武交建筑工程总队的施工内容与原告中铁十八局等施工围堰是否存在重叠，将结合相关证据作综合阐述。对证据16、17、18的证明对象有异议，认为，1、有关抽真空台班计量，被告城建公司主张以保持80和50Kpa以上时间天数计算台班数量没有依据，达到80和50Kpa以上连续抽真空时间是设计要求达到某一地基承载力所需的工作时间的一个技术参数，不是计量的指标。根据不同土质不同的地基承载力要求，抽真空时间各不相同，在启动抽真空泵达到80或50Kpa这一过程都对土体加固起作用，应当计算抽真空的时间；仲裁阶段鉴定单位认为机械台班消耗量计算包括正常施工条件下不可避免的机械空转时间、施工技术原因的中断及合理停滞时间等，认为被告城建公司的主张不符合有关预算规定；2、关于证据18涉及的排水板质量问题，《A、B、C、D四区块中间工序验收会议纪要》（[2009]10号）第一条第4款明确：“塑料排水板和真空虑管支管、干管原材料取样送检41批次，达到现场材料抽样检测频次，检验结果均为合格，其中2008年11月份前送检6批次塑料排水板厚度指标与设计要求略有差异，已经报设计确认。”由此可见，除6批次塑料排水板厚度指标外，其余批次塑料排水板均无质量瑕疵。该6批次塑料排水板用于路基下部，一方面按会议纪要要求，已经由设计方出具说明（见《关于温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软及处理工程I标路基排水板材料质量的说明》），另一方面温州勘察测绘研究院在2010年3月出具的《地基承载力评估报告》已经明确表明地基部分原地面以下4米范围内地基承载力标准值均大于60Kpa，已达到质量要求。故被告城建公司主张因不合格排水板应当不予计量工程量的理由不能成立。本院认为，对证据所涉及的抽真空台班计量和排水板质量问题已委托造价鉴定，故在说理部分结合相关材料作综合阐述。对证据19的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明对象有异议，认为，延期开工主要是被告城建公司政策处理未完成等原因导致，《招标文件》第44条已明确表明“本工程的政策处理尚未完成”，且被告城建公司有关工程《进场工作预案》也表明在2008年5月期间，被告城建公司尚在安排通告养民腾空清场、封闸与排水等事宜，另外，根据《建设工程施工合同》通用条款第8.1条、专用条款第8.1条，三通一平系被告城建公司的义务，但最早的变压器安装（即施工现场通电）是在2008年6月10日，施工现场通水是在2008年7月1日。关于原告中铁十八局等施工图出具时间延迟问题，实际上原告中铁十八局等在投标时已根据《招标文件》第11.4条有关技术标的组成要求，提交了设计图纸及相关资料，在中标后在出具的施工图是在《技术标》的基础上进行细化，并不影响开工。本院认为，双方当事人对该证据的三性均无异议，本院予以采纳，对证据所涉及的开工延期原因在说理部分结合相关材料作综合阐述。对证据20的真实性、关联性有异议，认为，该支出凭证的真实性无法确认，且不能作为由原告中铁十八局等承担利息损失的依据，另外，从证据第67-167页有关政策补偿支出的凭证看，自2008年9月至2010年2月期间，一直在政策处理过程中，可证明政策处理对工程的影响。本院认为，被告城建公司向案外人支付的款项与本案不具有关联性，本院对该证据不予采纳。对证据21的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为，依据仲裁裁决，仲裁反请求仲裁费用160010元，由被告城建公司承担158409.90元，质量鉴定费65万元由被告城建公司承担。本院认为，仲裁裁决书已被裁定不予执行，至于仲裁费用的分担，本院将在说理部分作综合阐述。

对被告城建公司在造价鉴定过程中提交的2份证据，原告中铁十八局等对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对上述证据予以确认。

本案审理过程中，原告中铁十八局等申请就温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软及处理工程I标（ABCD四个区块）工程的工程造价进行鉴定，被告城建公司亦同意该鉴定申请，本院予以准许。本院于2015年1月23日依法委托浙江金穗工程项目管理有限公司（以下简称浙江金穗公司）对涉案工程造价进行鉴定。浙江金穗公司于2015年8月24日出具《工程造价咨询报告书》，认定涉案工程造价鉴定后为71188664元。浙江金穗公司在出具该份鉴定报告后，认为因涉案工程涉及金额大、鉴定内容复杂，且双方对争议点持完全相反意见，该争议点应属于法院认定事实和适用法律范围，2015年8月24日出具的鉴定报告书只对其中一种意见进行分析，未对采用投标文件中商务标的成本计算表计算相关金额进行鉴定，故通过补充鉴定，于2016年1月22日重新出具《工程造价咨询报告书》（补充鉴定），认为，2015年8月24日鉴定报告结论为，涉案工程造价鉴定为71188664元；若采用成本计算表分析计算，涉案工程造价鉴定为92634316元；上述两份鉴定报告均不包括对部分排水板不合格价款的承担比例，也不包括是否需原告中铁十八局等承担的水电费约16万元和返修费用；对于造成两项造价结论的原因以及如何裁决，均由法院裁判。

该鉴定意见出具后，各方当事人分别提出异议意见，鉴定人员经本院传唤于2016年3月16日出庭接受质询。尔后，浙江金穗公司于2016年3月21日出具《对2016年3月16日开庭后需回复的函件》，对原、被告双方提出的问题进行回复，并就部分工程计量进行复核，说明如下：1、对软基处理孔隙水压力计数量，经复核，修正为每个真空集水井有2套孔隙水压力计，金额也相应调整，补充鉴定中第7页“⑧观测系统和真空疏干（除架设低压电线）……12206164元”修改为“⑧观测系统和真空疏干（除架设低压电线）……79套×（6680+150620.4）元=12426732元”；2、道路区软基处理中围堰下道路部分平铺土工布和密封膜，经复核，土工布和密封膜仅在围堰下道路部分铺设，按成本计算表中数量进行折算，数量为76965/644234×284732.48-34016.27㎡，补充鉴定中第6页“③围堰下道路部分土工布平铺（250g）……1842305元。④围堰下道路部分密封膜）……1324376元”，修改为“③围堰下道路部分土工布平铺（250g）……220095元。④围堰下道路部分密封膜）……158220元”；3、关于道路区软基处理和地块区软基处理的观测系统和真空疏干工程量，经复核，根据原告中铁十八局等补充提交的六张图纸反映的工程量进行统计计算，道路区软基处理和地块区软基处理的观测系统和真空疏干工程量分别为50套和86套，该数据与原告、被告和监理方三方签订的工程量计量报表统计的工程量一一对应；4、关于柴油调价，原计算是根据成地面积与含河道和防护林的总招标面积比例进行折算，经复核，该计算方法不妥，柴油用量均发生在挖泥船吹填工序，根据商务标中对绞吸式挖泥船吹填定额分析，以及补充鉴定认定的吹填工程量，柴油调价金额应为2059804元，《工程造价咨询报告书》和补充鉴定的《工程造价咨询报告书》中柴油金额均按此修改；5、关于施工便道，根据2008年5月16日会议纪要以及《施工便道工程施工协议书》，现状的便道不是由北京武交建筑工程总队完成的便道；6、关于浮排代替竹篱笆和土工布的表述，经复核，《工程造价咨询报告书》对浮排代替竹篱笆和土工布的表述有误，删除《工程造价咨询报告书》第6页（2）中“在被告材料证据（八）是由丁山垦区吹填及软基处理工程I标项目部编制……只是施工的措施手段”；7、对于本函件第1、3、4点所造成的金额变动，《工程造价咨询报告书》及补充鉴定的金额也相应调整：补充鉴定第7页“⑨观测系统和真空疏干”，修改为6443040元，补充鉴定第7页“⑧观测系统和真空疏干（除架设低压电线）”，修改为13527834元，补充鉴定第7页“以上造价小计”修改为79183338元，补充鉴定第8页中“合计价款、其他造价调整、最终造价”修改为“合计价款：商务标成本计算表对所有工序计算之后再折算回去得出综合报价（原告报价67.4148元/㎡），金额由190241276元变为217750876元，存在1.1446的系数折算，故对成本计算表计算后也需要乘以相应系数。79183338×1.1446=90633249元。（三）、其他造价调整：主要根据被告辩称需扣除相关造价方面和招标文件对柴油调差发表鉴定意见。金额为2059804元，详见上述第四点。（四）最终造价为，90633249元+2059804元=92693053元。”；8、最终结论修改，《工程造价咨询报告书》最终结论修改为：温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区及软基处理工程I标（ABCD四个区块）工程的工程造价鉴定为71629722元，不包括对部分排水板不合格价款的承担比例，也不包括是否需原告中铁十八局等承担的水电费约16万元和返修费用；补充鉴定最终结论修改为：温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区及软基处理工程I标（ABCD四个区块）工程的工程造价鉴定为71629722元；若采用成本计算表分析计算，涉案工程造价鉴定为92693053元；两项造价鉴定结论均不包括对部分排水板不合格价款的承担比例，也不包括是否需原告中铁十八局等承担的水电费约16万元和返修费用；对于造成两项造价结论的原因以及如何裁决，均由法院裁判。

原告中铁十八局等针对《工程造价咨询报告书》、补充鉴定及《对2016年3月16日开庭后需回复的函件》质证认为，（一）、对于《工程造价咨询报告书》：1、关于“面积确定”问题，对鉴定人认为最终成地面积应按高程测量鉴定报告的总面积1134442平方米计算没有异议，但采用该标准时需考虑以何单价计算工程造价；2、关于“单价确定”问题，鉴定人引用材料不充分，《工程造价咨询报告书》单价确定错误，鉴定机构的职责是接受法院委托，对涉案工程造价作出结论，但对于双方争议的单价问题，属于事实认定，鉴定单位无权对此作出认定，对存疑事实的，鉴定单位可分别出具不同造价计算方法与相应的工程价款，鉴于交地时工程处于未完工状态，可根据《成本计算表》计算造价；3、关于“造价确定”问题，①若采用《成本计算表》计算造价，则无需考虑整形找平、矿渣回填；②塑料排水板符合质量要求，《工程造价咨询报告书》提出“混合过错”、“责任分担”系超越鉴定单位职权；③《工程造价咨询报告书》对柴油调整计算有误，《对2016年3月16日开庭后需回复的函件》已进行修改；④关于工期延误违约金和返修费，坚持反诉答辩意见；⑤关于水电费，同意对被告城建公司主张的162677.53元予以确认，同意在最终工程款中扣除。（二）、对补充鉴定，部分工程量计算有误。（三）、对《对2016年3月16日开庭后需回复的函件》的内容真实性无异议。

被告城建公司针对《工程造价咨询报告书》、补充鉴定及《对2016年3月16日开庭后需回复的函件》质证认为，对《工程造价咨询报告书》无异议，应作为本案审理的依据，补充鉴定不应作为本案证据采纳，本案是严格的固定单价合同，不应按照成本计算表计算工程造价。另外，土工布和竹篱笆是工程主体一部分，原告中铁十八局等以泡沫排代替土工布和竹篱笆，不应计入工程成本，排水板质量不合格的价款应遵循诚信原则，由原告中铁十八局等承担；开工延期系原告中铁十八局等自身设计拖延所致，其无权请求调整柴油价差。

本院认为，浙江金穗公司系具有合法资质的鉴定机构，其在查阅双方当事人提供的书面资料以及听取双方意见的基础上出具《工程造价咨询报告书》、补充鉴定及《对2016年3月16日开庭后需回复的函件》，程序合法、鉴定依据充分，本院对鉴定意见予以确认。但就双方对鉴定人部分鉴定意见的异议以及鉴定人交由法院裁决的若干问题，将结合本案的相关事实在说理部分予以综合阐述。

经审查当事人提供的证据及结合当事人的陈述，本院查明本案事实如下：

被告城建公司原名温州经济技术开发区基础设施投资有限公司，2011年3月29日变更为现名，系温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程（I标）的建设单位，被告城建公司于2007年12月24日发布涉案工程的《招标文件》，就丁山垦区一标段面积约4845亩（含河道及沟渠等）的吹填及软基处理工程公开招标，承包方式为设计施工总承包，报价方式为综合单价报价；工程计量结算标准为按最终成地面积（经业主和监理认可）×中标综合单价计算工程造价。《招标文件答疑》第14条规定在丁山堤坝内侧有规划的防护林和河道，宽度各为约40米，该部分区域不需要吹填和软基处理，由各投标单位在编制施工设计、施工方案和报价时考虑。《招标文件》工程量清单项目为“吹填及软基处理”，工程数量为3230016平方米。

涉案工程于2008年2月3日由原告中铁十八局等中标，中标造价217750876元，工程数量为3230016平方米，综合单价为67.4148元/每平方米，投标文件成本计算表以2554867平方米为成地面积。双方于2008年3月14日订立了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程地点为温州丁山垦区；工程内容为吹填及软基处理；承包范围面积约为4845亩，具体以示意图标示为准；开工日期以开工令批准日期为准；合同工期为总日历天数448天；质量标准为合格；合同价款217750876元。合同还约定价款采用固定单价方式确定，工程款（进度款）按当月完成工程量价款的75%计付，在竣工验收合格后付至合同价的85%。其余款项除质保金外在结算审定后15天内一次性支付。

涉案工程于2008年6月23日开工。2009年6月15日，原告中铁十八局等与被告城建公司签订了一份《变更合同》，协商变更工程承包范围面积约1715亩，即经被告城建公司批准的已在使用的设计施工图中标示的A、B、C、D区块，其他区块（面积约为3130亩）由被告城建公司收回另行处置；合同竣工日期为2009年9月30日前；合同价款暂定77077973元；工程结算约定工程承包范围内工程项目按通过竣工验收达到合格标准的实际区块面积与承包人中标商务标书中单价进行结算，并就原告中铁十八局等现已完成的工程承包范围以外的其他区块的工程费用双方约定了结算方法；另约定将原施工合同约定的争议解决方式变更为向温州仲裁委员会提出仲裁。

2010年6月21日，双方又签订一份《协议书》，双方同意终止2008年3月14日订立的温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程I标《协议书》及2009年6月15日订立的《变更合同》，原告中铁十八局等停止履行前述合同；并将双方对工程结算及相关合同纠纷提交仲裁，待仲裁机构认定的具有相应资质的评估机构对本协议工程现场评估野外作业完毕后10日内，原告中铁十八局等组织并完成退场，同时与被告城建公司办理移交手续。

《协议书》订立后，原告中铁十八局等停止履行合同，之后就工程款结算争议向温州仲裁委员会提起仲裁。被告城建公司就工程质量以及工期延误索赔提起仲裁反请求申请。在仲裁庭审理期间，原告中铁十八局等与被告城建公司办理了涉案工程的退场与移交手续。温州仲裁委员会于2012年5月8日作出（2012）温仲裁字第124号仲裁裁决书，后原告中铁十八局等依据仲裁裁决书向温州市中级人民法院申请强制执行，在执行过程中，被告城建公司以“仲裁认定事实的主要证据，即《工程造价咨询报告书》（建行咨询[0331201001]）没有具备鉴定资格的鉴定人员签字、盖章，不符合法律要求”为由提出不予执行申请，温州市中级人民法院经审查采纳被告城建公司的申请理由，作出（2013）浙温执裁字第4号执行裁定书，裁定对温州仲裁委（2012）温仲裁字第124号仲裁裁决不予执行。

另查明，被告城建公司在仲裁裁决前已支付原告中铁十八局等工程款40816847元，垫付水电费162677.53元。仲裁裁决后，被告城建公司支付原告中铁十八局等涉案区块工程款1150万元，被告城建公司对涉案区块共计支付工程款5231.6847万元（4081.6847+1150）。

本院认为，被告城建公司与原告中铁十八局等通过合法的工程招标投标建立工程承包关系，双方按照招标文件和投标文件订立的《建设工程施工合同》合法有效，合同履行过程中双方在平等自愿的基础上协商一致达成《变更合同》，而后签订《协议书》终止履行前述合同，双方的招投标行为以及签订上述合同，均系双方真实意思表示，在双方协商终止履行合同后，招投标文件和三份合同均应作为认定双方权利义务的依据。

（一）关于本诉原告中铁十八局等请求剩余工程款问题。

双方协商一致终止履行合同，且双方在仲裁阶段已办理工程移交，原告中铁十八局等有权就已完成的工程向被告城建公司主张剩余工程款，具体已完成工程量可通过双方举证和鉴定报告意见确定。被告城建公司以工程质量不合格、工程量无法确认为由主张无需支付工程款，理由不能成立，本院不予采信。

关于涉案工程造价确定的问题。本院结合浙江金穗公司作出的《工程造价咨询报告书》、补充鉴定及《对2016年3月16日开庭后需回复的函件》，就相关造价争议作如下认定：

1.关于鉴定单价采用和造价计算方法的问题。

双方对涉案工程单价确定存在争议，但因工程并未全面完工，双方协商一致终止合同的履行，故单价的确定不宜简单采用其中一份合同的约定，而应结合双方自建立法律关系以来的意思表示作综合认定。首先，《招标文件》第43条规定结算方式为“按最终成地面积（经业主和监理认可）×中标综合单价计算工程造价”，但工程量清单计价表综合单价对应的“吹填和软基处理面积”为3230016平方米。而《招标文件答疑》明确在丁山堤坝内侧有规划的防护林和河道，该部分区域不需要吹填和软基处理。由此可见，招标文件规定的结算方式与分部分项工程量清单计价表的计价方式是存在矛盾的。原告中铁十八局等的商务标分部分项工程量清单计价表载明，工程造价217750876元，工程数量3230016平方米，综合单价为67.4148元/每平方米，但工程总价是以商务标成本计算表和成地面积2554867平方米计算合价的结果，而综合单价为67.4148元/每平方米是以总造价对应“吹填和软基处理面积”3230016平方米折算出的相应单价。根据《中华人民共和国招标投标法》第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”因此原告中铁十八局等商务标中以成本计算表和成地面积2554867平方米计算工程合价以及“吹填和软基处理面积”3230016平方米对应的综合单价均是为了响应招标文件的要求。故《招标文件》中存在矛盾的规定是导致工程未全面完工时结算存在争议的根源，即在约定的工程总价不变的情况下，以最终成地面积或工程承包范围作为基数，就会对应两种不同的单价。其次，在施工合同履行过程中，双方协商签订了《变更合同》，《变更合同》对工程承包范围变更为A、B、C、D区块，面积约1715亩，合同价款为77077973元。同时对工程承包范围内和承包范围以外区块分别约定了不同的结算方式，对承包范围以外的区块约定“如实结算”，即以实际成地范围执行或参照成本计算表中的单价进行计算，而对承包范围内约定“按通过竣工验收达到合格标准的实际区块面积与承包人中标商务标书中单价进行结算”。《变更合同》约定两种单价结算方式，足见双方当事人已经意识到招投标文件及《建设工程施工合同》对工程结算的约定存在不同理解。故《变更合同》约定的工程承包范围、合同价款以及工程结算方式，明确了A、B、C、D区块工程款结算不适用“成地面积×成本计算表单价×调整费率”的结算方式，若原告中铁十八局等全面履行《变更合同》约定的工程，交付竣工验收合格的成地，原告中铁十八局等能够取得77077973元工程价款。第三，2010年6月21日双方协商签订《协议书》，终止履行《建设工程施工合同》及《变更合同》，并以施工现状与被告城建公司办理移交手续。对原告中铁十八局等已完成的工程量，根据《工程造价咨询报告书》、补充鉴定及《对2016年3月16日开庭后需回复的函件》，若按照成本计算表单价计算，被告城建公司应支付工程款超过9000万元，明显高于《变更合同》约定的合同履行完毕应支付的合同总价款，该计算方法明显有违双方在《变更合同》中的意思表示。综合上述分析，在双方协商终止履行合同的情况下，结合双方产生结算价款争议的原因、双方在履行过程中的变更约定、最终结算与约定价款的对比，对于原告已完成的工程量，被告城建公司主张以综合单价67.4148元/每平方米计算工程造价符合双方真实意思表示，本院予以采信，原告中铁十八局等主张按成本计算表中的单价计算造价，本院不予支持。鉴定人在《工程造价咨询报告书》采用“最终造价=最终成地面积×中标综合单价-未完成的工程量造价+其他造价调整”作为已完成工程的造价的计算方法，本院予以采信。未完成的工程仅为整形找平和矿渣回填，双方对鉴定人确定的整形找平合价5173056元和矿渣回填合价1471207元均未提出异议，本院一并予以确认。

2.关于实际吹填量是否要扣除施工便道相应工程量的问题。

被告城建公司认为在地块B、C间围堰上有一条长967米宽约10米的便道由其自行施工，主张扣除该部分填筑围堰造价356875元。原告中铁十八局等对此不予认可，认为施工便道只有沥青铺设是被告城建公司委托其他方施工。本院认为，被告城建公司提供的《施工便道施工协议书》和付款审批表，不足以证明该部分填筑围堰由其施工。浙江金穗公司的《工程造价咨询报告书》、补充鉴定及回复函亦从施工便道的开工日期和相关会议纪要的时间对比，推定北京武交建筑工程总队的施工晚于该部分填筑围堰的时间。故被告主张扣除该部分填筑围堰造价的证据不足，本院不予采信。

3.关于泡沫浮排替代竹篱笆及土工布的费用问题。

原告中铁十八局等在实际施工中将铺设竹篱笆及250g/㎡土工布改用泡沫排承载，被告城建公司主张该工艺变更导致成地质量不合格，该项违约工艺属于无效工艺，发生的造价不得列入工程造价核算。本院认为，根据施工图及设计说明，铺设竹篱笆和土工布的目的是承载施工过程中的人员与机具，故《工程造价咨询报告书》将该项工艺理解为措施项目正确。作为措施项目，在能确保达到约定的施工质量的情况下，施工时可对施工措施进行调整，而被告城建公司没有证据证明该项措施工序的变更导致工程质量不合格。根据招标文件规定，措施费用一次性包干不再变动，因此《工程造价咨询报告书》、补充鉴定及回复函对该项措施不予造价调整，本院予以采纳。

4.关于抽真空加固疏干台班数量确定的问题。

鉴定人认为机械工作时间消耗分为必须消耗的时间和损失时间，必须消耗的时间包括有效工作、不可避免的无负荷工作和不可避免的中断时间消耗，损失的工作时间包括多余工作、停工和违背劳动纪律所消耗的工作时间。机械台班定额消耗量的确定需有确定正常的施工条件、确定机械一小时纯工作正常生产率、确定施工机械的正常利用系数和计算施工机械台班定额等四点。被告城建公司对机械台班计量只针对施工监测周报、监理巡视记录，不符合机械台班定额消耗量的确定程序，鉴定人认为在无其他证据情况下不应予以扣减。本院采信鉴定人对于机械台班数的计量意见，台班计价以鉴定人回复函件的最终结论为准。被告城建公司主张抽真空加固疏干台班应严格适用有效作业时间（真空压力80Kpa以上的时间）计量缺乏依据，本院不予采信。

5.关于打插塑料排水板的问题。

2008年8月被告城建公司委托宁波市镇海金正建设工程检测有限公司对A型塑料排水板进行质量检测，该检测单位具备相应检测资质，检测报告单项结论均为合格，最终检测结论认定塑料排水板符合质量检测标准要求，监理单位亦批复符合、准许、同意使用于拟定部位。[2009]010号《中间工序验收会议纪要》提出送检6批次塑料排水板厚度指标与设计要求略有差异，已报经设计确认。天津市水利勘测设计院于2009年8月22日对塑料排水板厚度差异亦作出质量说明，即路基部分的排水板达到了设计要求的加固作用。由此可见，虽然部分塑料排水板厚度与标准厚度存在差异，但被告城建公司对其自行委托的检测单位作出的检测报告并未提出重新检测的要求，投入使用的塑料排水板已经监理单位许可，已经设计单位说明，也没有证据证明已使用的塑料排水板导致成地质量不合格，因此被告城建公司主张该部分无效工艺造价不予计量缺乏依据，本院不予采信。打插塑料排水板费用以《工程造价咨询报告书》（补充鉴定）计量为准，不再由双方按责任比例分担。

6.关于柴油价格调整确定的问题。

《招标文件》规定了柴油价格是否调整的依据，如中标，自合同正式签署之日起计算因政策处理原因不能及时进场施工达1个月以上，柴油价格可调整；如因中标单位自身原因造成不能及时进场施工，柴油价格不调整。同时《招标文件》第44条明确表明“本工程的政策处理尚未完成”。双方当事人于2008年3月24日正式签订《建设工程施工合同》，而被告城建公司有关工程进场工作预案表明在2008年5月期间，被告城建公司尚在安排通告养民腾空清场、封闸与排水等事宜，并计划在5月27日全面启动工作预案。因此可以认定，2008年5月27日前被告城建公司尚未完成涉案工程的政策处理。原告中铁十八局等投标时按照《招标文件》第11.4条有关技术标的组成要求，已提交了设计图纸及相关资料，[2008]11号会议纪要也已经提及施工图会审，故《施工图及设计说明》虽然在2008年6月出具，亦不足以证明开工延期系原告中铁十八局等方的原因导致。因此《工程造价咨询报告书》认为被告城建公司主张的施工图出图时间、人员备案、履约保函等问题不应作为原告中铁十八局等自身原因不能进场的理由，本院予以采信，柴油价格应根据《招标文件》进行调差，柴油调价以鉴定人回复函件最终修改意见为准。

综上所述，依照《工程造价咨询报告书》、回复函件的结论，本院确定涉案工程的鉴定造价构成为： 1134442㎡×67.4148元/㎡-5173056元-1471207+2059804=71893722元。另，被告城建公司主张在涉案工程结算款中扣除约300万元优先支付给中交上海航道局有限公司，但原告中铁十八局等不同意直接扣留，鉴于被告城建公司主张扣留的款项数额不明确，双方对是否扣留未达成一致意见，且涉及案外人的利益，故对被告城建公司主张直接扣留本院不予支持。被告城建公司主张为工程垫付水电费162677.53元应予以扣回，原告中铁十八局等予以认可，故该笔款项应在工程结算款中直接予以扣除。被告城建公司已支付工程款52316847元，故还应支付工程尾款19414197.47元（71893722－52316847元－162677.53元）。

（二）关于被告城建公司反诉请求质量损害赔偿和工期延误赔偿的问题。

2010年6月21日，双方签订《协议书》约定终止履行施工合同及《变更合同》，原告中铁十八局等以施工现状向被告城建公司移交涉案工程，双方已在仲裁阶段办理移交手续。因此对于原告中铁十八局等已完成的施工部分是否存在质量不合格，不应按照竣工验收标准进行评判。虽然2010年1月22日《专家组意见》指出，“本工程实施到目前为止未能达到预期效果。项目部提出的挖沟排水晾晒和水泥浆液注浆二种补救措施可操作性较差。”但该意见属于施工过程中的阶段性意见。温州仲裁委员会委托温州勘察测绘研究所作出的《地基承载力鉴定报告》指出，“本报告提供的地基承载力鉴定结果，是基于鉴定委托书及其附件要求的鉴定方法、至本次鉴定时止的一个特定条件的鉴定结果，随着时间的推移及鉴定方法的改变，其承载力鉴定结果可能不同”，“本次鉴定结果显示，场地土泥封层经气候条件影响及开挖排水沟等措施、泥封层下不坚定深度范围内土层经塑料排水板真空预呀等处理后，其承载力有了不同程度提高”。由此可见，专家意见指出阶段性问题在后续施工中已经有所补足，而《地基承载力鉴定报告》仅为特定条件下的鉴定结果，尚不足以证明涉案已施工部分工程至停工时存在质量不合格的事实。双方在仲裁阶段办理工程移交后，被告城建公司也没有提供证据证明已通知原告中铁十八局等进行返修，或直接委托第三方进行维修，且被告城建公司已就部分地块投入使用，也未实际采取相应的措施而支出费用。故在本案审理过程中，被告城建公司就涉案工程返修费用申请鉴定，本院不予采纳。因此被告城建公司要求原告中铁十八局等承担因质量不合格导致的返修费用没有事实依据，本院对被告城建公司的该项反诉请求不予支持。

关于工期延误的赔偿问题。《建设工程施工合同》约定工期448天，开工日期以开工令批准日期为准，工期延误一天罚款1000元，总额不超过合同价格的1.5%。双方在《变更合同》中协商确定合同竣工日期为2009年9月30日前，应视为双方协商变更了合同约定的工期，但《变更合同》并未约定工期延误的违约金，故工期延误违约金的计算仍应适用《建设工程施工合同》关于罚款的约定。至2010年6月21日双方签署终止合同的协议书时，施工工期已超过了《变更合同》约定的竣工日期264天。原告中铁十八局等应按照合同约定支付每天1000元的违约金共计264000元。被告城建公司以约定违约金明显过低请求调整违约金数额，有违双方招投标以及合同的约定，但被告城建公司并未举证证明约定的违约金低于造成的损失，故本院不予支持。原告中铁十八局等辩称由于不可抗力以及工程款支付影响等原因导致工期延误，但未能举证证明，亦未能提供其已按照《建设工程施工合同》通用条款第13条工期延误的有关规定就延误的工期以书面形式提成报告，故其抗辩理由不能成立。

（三）关于仲裁费用及仲裁程序中的鉴定费用的问题。

原告中铁十八局等、被告城建公司均向对方主张仲裁程序中的仲裁费用和鉴定费用支出，但采用仲裁方式解决纠纷系双方自愿协商的结果，温州仲裁委员会作出的裁决结果被法院裁定不予执行亦非双方的过错造成，故仲裁程序中的仲裁费用和鉴定费用，仍按照仲裁裁决书确定的比例由双方各自承担，原告中铁十八局等和被告城建公司分别主张的仲裁期间费用损失，本院均不予支持。

综上，原告中铁十八局等的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求本院予以部分支持，被告城建公司的反诉理由部分成立，对其反诉请求本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第二十三条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第七十八条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）温州经济技术开发区城建发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）中铁十八局集团有限公司、天津市水利勘测设计院和温州市基础工程公司工程款19414197.47元；

二、原告（反诉被告）中铁十八局集团有限公司、天津市水利勘测设计院和温州市基础工程公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）温州经济技术开发区城建发展有限公司工期延期违约金264000元；

上述两项相抵后，被告（反诉原告）温州经济技术开发区城建发展有限公司应向原告（反诉被告）中铁十八局集团有限公司、天津市水利勘测设计院和温州市基础工程公司支付19150197.47元

三、驳回原告（反诉被告）中铁十八局集团有限公司、天津市水利勘测设计院和温州市基础工程公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）温州经济技术开发区城建发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费245028元，由原告（反诉被告）中铁十八局集团有限公司、天津市水利勘测设计院和温州市基础工程公司负担117037元，由被告（反诉原告）温州经济技术开发区城建发展有限公司负担127991元；反诉受理费162424元，由原告（反诉被告）中铁十八局集团有限公司、天津市水利勘测设计院和温州市基础工程公司负担1777元，由被告（反诉原告）温州经济技术开发区城建发展有限公司负担160647元；鉴定费397818元，由原告（反诉被告）中铁十八局集团有限公司、天津市水利勘测设计院和温州市基础工程公司负担198909元，由被告（反诉原告）温州经济技术开发区城建发展有限公司负担198909元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

 

 

 

 

审  判  长  李  佩

代理审判员  黄百隆

人民陪审员  林其勉

二〇一六年五月十九日  　  　

代书  记员  赵  斌