某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙03民终3185号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年8月2日出生，汉族，住苍南县。

上诉人（原审被告）：***，男，1949年1月29日出生，汉族，住苍南县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：林军，浙江瓯南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：温州市建丰园林古建筑工程有限公司，住所地：苍南县灵溪镇府后巷机关宿舍二幢108室。

法定代表人：吴继样，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林礼涨，浙江正昌律师事务所律师。

原审被告：苏立余，男，1946年12月7日出生，汉族，住苍南县。

上诉人***、***因与被上诉人温州市建丰园林古建筑工程有限公司（以下简称建丰公司）、原审被告苏立余建设工程施工合同纠纷一案，不服苍南县人民法院（2017）浙0327民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是本案欠付工程款的义务主体。上诉人虽然有在《建设工程施工合同》上签字，但系代表赤溪镇中墩官山妈祖庙信众一方进行签字，该妈祖庙属宗教场所，既不是上诉人的个人资产，也不属上诉人私人所有。虽然上诉人是签约一方，但合同当事人显然不同于签约主体。由于上诉人不是案涉工程合同权利的实际享有者和义务的实际履行者，故不应是案涉工程的付款义务主体。二、原审虽然认定案涉工程施工合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定判决上诉人应按照协议承担付款责任，系认定事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人建造的案涉“半截子”工程未经实际验收合格。由于被上诉人没有提供任何工程完工方面的资料和图纸，上诉人根本无法进行验收，其工程是否合格更是未知数。《协议书》中第三条所谓“确认工程已经验收合格”纯系被上诉人单方强加，上诉人方面实际并没有进行任何验收行为。原审对此不加甄别，只简单以协议中文字表述直接认定工程已“验收合格”，明显有违客观事实。其次，该《协议书》第三条的约定也是无效的。虽然《民法通则》和《合同法》都规定当事人可以对合同内容自己约定，但是该约定不得违反法律法规的强制性规定，否则该约定无效。《民法通则》第58条“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的”。《合同法》第52条“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、法规的强制性规定的”。而我国法律又规定建筑工程未经竣工验收不得交付使用，其中《建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工重要人条件。建筑工程竣工经验合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”由于案涉工程未实际验收，被上诉人这种强制交付并要上诉人自认经验收合格的行为实际上违反了《建筑法》第61条的强制性规定，该约定无效。最后，双方《协议书》是上诉人在被逼迫的情形下签订，非上诉人的真实意思表示。由于案涉工程仅约定了合同总价并且包工包料施工，没有合同单价的约定，而在确定未完工部分工程量时并没有列出详细清单，也未经上诉人核实、确认，该协议书中所谓的未完工工程款574230元是如何计算出来的，上诉人根本不得而知。但被上诉人手持其单方事先拟好的《协议书》，强制逼迫上诉人签字，在不签字就不得离开的情况下，上诉人才违心签名。实际上，如本案涉及的工程施工合同无效且工程未完工的情况下，该如何支付工程款的问题，司法解释当中也未作明确规定。因此，原审依照司法解释第二条规定参照合同约定支付工程价款都是错误的。三、原审对质保金处理结果也是错误的。质保金，即质量保修金系用于维修建设工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金，且一般不计利息，只有在工程保修期限届满后方可处理。由于案涉工程尚未实际完工并经验收合格，工程保修期尚未开始计算，故被上诉人要求退还质保金的条件尚未具备。因此，一审判决退还质保金计算利息显然是错误的。四、本案应对被上诉人已完工部分工程量进行造价和质量鉴定。鉴于案涉工程仅约定了合同总价并且包工包料施工，而根据合同约定无法确定工程款或不能确定《协议书》为双方真实意思表示时，本案应对被上诉人已完工部分工程量进行造价和质量鉴定，对上诉人一方才是公平合理的。

被上诉人建丰公司辩称：一、上诉人及原审被告三人系合同的当事人。发包人是否涉案建筑物所有人，被上诉人不清楚。在建筑施工合同中，发包人不一定是所有人，也可以是转包人。被上诉人只能根据合同，要求三当事人承担法律责任。二、工程质量问题。根据协议书，双方已经对工程进行验收，符合质量标准。妈祖庙是没有要求必须经过相关部门验收。签订协议日即为交付使用日，交付使用即为验收合格时间，是符合法律规定的。上诉人称遭强迫签字，与事实不符，也没有证据证明，故结算协议是合法有效的。三、保证金问题，双方已经结算清楚，应该退还。四、工程造价及质量问题，工程已经验收，没有发现质量问题，若有质量问题，上诉人应当进行举证。工程没有超过合同约定的造价，若鉴定出来造价存在差异，也是正常的。工程地址为一个无人岛，生活、工作条件都很艰苦。原本约定工期为三百天，但因为资金不到，实际施工了两三年。不管最终造价高多少都是合理的，故没有必要进行造价鉴定。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告苏立余辩称：妈祖庙当时瓦片还未盖好，但是建丰公司就要求签结算协议。建造妈祖庙不是赢利工程，需要信徒出资才有资金建造，但是信徒没有出钱，所以也没有资金支付给建丰公司。

建丰公司向一审法院起诉请求：1、判决三被告支付工程款1613472元、履约保证金15万元，合计1763472元及赔偿利息损失（从2015年4月11日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2、被告承担诉讼费用。

一审法院认定案件事实如下：2012年12月25日，被告***、苏立余、***以未经登记备案的“苍南县赤溪镇中墩官山妈祖庙”名义与原告建丰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由建丰公司承建位于中墩官山岛的妈祖宫前后大殿，承包方式为包工包料，开工日期为2013年1月16日，竣工日期为2014年1月16日，合同价款为353.8万元，工程量发生变更的按调整后工程量计算。工程质保金25万元，竣工付清。合同签订后，建丰公司于2013年2月8日交付质保金15万元，并开始施工。施工过程中，因资金未能及时到位，造成工程停工。2015年4月10日，三被告以“苍南县赤溪镇中墩官山妈祖庙”名义与建丰公司签订协议书，约定：1.截止目前，工程未完工部分有屋顶盖瓦、室内装修、内外墙粉刷、油漆等项目，未完工部分工程款经双方确认为574230元，双方同意上述未完工部分工程建丰公司不再负责施工。2.据《建设工程施工合同》约定，工程总价款为3559000元，被告已支付1371298元，扣除未完工部分工程款574230元，被告应付工程款1613472元，被告同意一次性付清。3.被告自本协议签订之日接收承建工程，并确认工程已验收合格，此后有关工程的一切事务与建丰公司无关。协议签订后，被告方将屋顶盖上瓦片，并举行仪式将佛像搬进殿，但未再进行其他后续工程建设。另查明：“苍南县赤溪镇中墩官山妈祖庙”系三被告自筹资金建设，未经任何部门审批及许可，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和土地使用权等相关手续。

一审法院认为，三被告以未登记的“苍南县赤溪镇中墩官山妈祖庙”名义与建丰公司签订《建设工程施工合同》，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和土地使用权等相关手续，违反了城乡规划法的强制性规定，损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项的规定，应依法认定该《建设工程施工合同》无效。虽然《建设工程施工合同》无效，但建丰公司已完工的工程部分已由三被告实际接收使用，且书面确认验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故三被告应按照协议确认的欠工程款范围内承担责任。关于质保金退还问题，本案双方约定的质保金系建设工程承包合同履行前交付给建设单位用以保证施工质量的资金，一般是担保竣工验收前出现的质量问题，现三被告已实际接收工程并确认验收合格，故原告一并诉请退还质保金15万元，应予支持。三被告未按约支付工程款及质保金，原告诉请自工程交付之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，符合法律规定，予以支持。被告辩称协议书系被胁迫签字，且工程款数额有误，未提供证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：***、苏立余、***应于本判决生效后一个月内支付温州市建丰园林古建筑工程有限公司工程款1613472元及质保金150000元并支付利息（以1763472元为基数，自2015年4月11日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费20671元，减半收取10335.5元，由***、苏立余、***负担。

上诉人***、***在二审审理期间提供了以下证据：施工方案图，证明建丰公司没有严格按照方案图进行施工。被上诉人建丰公司质证认为，一审时对方没有提出这方面异议；该证据不属于新证据；无法看出是否原先的施工图；建丰公司所有的施工都是经过上诉人监督的，如果有改变，也是经过上诉人的同意；最终结算及工程验收对这方面是没有争议。原审被告苏立余称对施工图纸看不懂，但是实际施工并没有按照图纸来做。本院认为，根据《协议书》，涉案工程款项已经双方结算确认。上述证据与本案的处理不具直接关联性，本院不予确认。

本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，根据签订时间为2012年12月25日《建设工程施工合同》，上诉人***、***以及原审被告苏立余在发包人栏内签字。根据签订时间为2015年4月10日的《协议书》，上诉人***、***以及原审被告苏立余予以签字。虽然上述《建设工程施工合同》、《协议书》中载明发包人为“苍南县赤溪镇中墩官山妈祖庙”，但其未经登记备案，依法不具有民事法律主体资格。据上，原审认定***、苏立余、***系涉案工程的发包人，应当承担支付本案拖欠工程款义务，处理正确。上诉人***、***以涉案妈祖庙非其个人资产为由，主张其并非本案义务主体，于法无据，本院不予采纳。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人***、***上诉称其系被强迫在《协议书》上签字，因其未提供相应的证据，本院不予采纳。根据《协议书》，***、苏立余、***与建丰公司双方确认工程合格以及***、苏立余、***应付建丰公司拖欠工程款为1613472元。上诉人***、***要求对工程质量和造价进行鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予准许。原审判决***、苏立余、***支付建丰公司结欠的工程款和质保金等，处理妥当，本院予以维持。

上诉人***、***的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20671元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邓习军

代理审判员　　潘文舒

代理审判员　　丁　虹

二〇一七年七月十一日

代书　记员　　董丽雅