温州天顺建筑安装工程有限公司、温州广亚机械有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终5468号

上诉人（原审原告、反诉被告）：温州天顺建筑安装工程有限公司，住所地平阳县昆阳镇城隍路44号，统一社会信用代码91330326145697603Y。

法定代表人：倪立生，执行董事。

委托诉讼代理人：包崇安，浙江横阳律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州广亚机械有限公司，住所地平阳县新兴产业园，统一社会信用代码91330326076240633F。

法定代表人：陈少荣，总经理。

委托诉讼代理人：张勇，浙江信泰律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：高帆，浙江信泰律师事务所执业律师。

上诉人温州天顺建筑安装工程有限公司（以下简称天顺公司）与被上诉人温州广亚机械有限公司（以下简称广亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

天顺公司上诉请求：请求依法撤销原审判决第二项、第三项，依法改判支持天顺公司的一审诉讼请求，本案诉讼费、鉴定费由广亚公司承担。事实与理由：1.原审判决认定天顺公司与广亚公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》合法有效，双方均应按照约定履行合同义务。《补充协议》对保修期约定两年，现广亚公司没有证据证明涉案所谓质量问题是发生在竣工验收之日起两年内，现原判又撇开《补充协议》有效的前提，以保质期的前提是质量合格，认定约定保修期两年属无效。原审判决自相矛盾。涉案工程在2015年11月4日经竣工验收，工程质量合格，故双方对保修期的约定合法有效。2.《建筑工程质量管理条例》第四十条第一款第二项规定了屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期限为5年，第二款规定了其他项目的保修期限由发包方和承包方约定。上述法条规定保修期为5年是有特定范围，该法条属于叙明条款，不属于兜底条款。而一审法院委托的鉴定单位出具的鉴定报告只是涉及到墙体抹灰厚度、钢丝网、混泥土面积层、聚苯板厚度、外墙保温层不符合涉及要求等，并没有涉及屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏。故本案不存在防水问题。而对其他的保修期由双方自行约定，该约定并未违反强制性规定，约定保修期2年合法有效。故原判认定错误。3.2013年12月30日，双方签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为是工程承包，约定固定总价23935634元。2014年2月8日，双方又签订《建设工程施工承包协议书》，约定工程总造价包工包料，总造价20600000元。竣工验收之日起算保修期为二年。一审中广亚公司要求按照2013年12月30日的《建设工程施工合同》履行。既然原判认定补充协议中对保修期的约定无效，在广亚公司要求按照《建设工程施工合同》履行的情况下，有关工程造价应按照23935634元计算，而不是根据补充协议约定的20600000元计算工程款。4.因双方签订补充协议降低工程造价3335634元，工程造价降低是双方签订《建设工程施工承包协议书》确定的结果，若约定保修期二年无效，该责任也而不能归责于天顺公司一方，是双方责任。

广亚公司辩称：1.天顺公司履行保修义务的前提是已经按照设计图纸施工，但天顺公司未按照设计图纸施工，鉴定意见可作为本案认定事实的依据。2.根据相关法律法规的规定个，防渗漏保修期限为五年，属于强制性规定。但天顺公司利用其在工程施工中的主导地位，在广亚公司不知情的情况下达成了违反该强制性规定的协议，故本案应以备案合同约定的保修期为准。

天顺公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决广亚公司支付拖欠的工程款334188元及利息（按照631488为基数，按照月息1%计算，从2016年4月5日开始计算到2019年1月18日，按334188元为基数，按照月息1%计算，从2019年1月19日开始计算到被告实际支付工程款之日止）。暂计利息208575.04元；2.请求依法判决广亚公司退回保修金100000元。

广亚公司向原审法院提出反诉请求：判令天顺公司赔偿反诉原告修复造价1341379元和鉴定费用220800元。

原审法院认定：2013年12月30日，广亚公司与天顺公司签订《建筑工程施工合同》及《建筑工程质量保修书》，约定广亚公司将坐落于平阳县新兴产业园区××楼发包给天顺公司建设，承保范围为施工总承包，合同价款为23935634元等条款。2014年2月8日，双方签订《建设工程施工承包协议书》，约定了工程总造价为20600000元，并约定了保修期为贰年，保证金为造价的2%，到期是退还全部保修金等条款。2015年11月4日涉案工程竣工验收合格。

2016年4月6日，双方签订《补充协议》，约定广亚公司尚欠天顺公司工程款4027000元（不含维修保证金60万元），广亚公司资金原因不能及时支付工程款，广亚公司承诺在4027000元的基础上按月计算支付天顺公司利息。广亚公司在2015年12月20日前支付工程款月息按6厘计算，如在2015年12月20日后支付工程款月息按1分计算。在2016年2月4日，广亚公司支付天顺公司工程款350万元，剩余工程款527000元，广亚公司需支付3个月利息96648元（2015年11月4日至2015年12月20日利息计算为60405元，合计广亚公司共欠天顺公司工程款623648元，由2016年2月5日开始计算至2016年4月4日利息为月息1分，由本金52.7万元计算两个月，利息为10540元）。截止2016年4月5日广亚公司共计欠天顺公司工程款634188元。2016年4月5日后，利息1分，直至全部工程款结清。并约定工程保修期为2年，第一年为2015年11月4日至2016年11月3日，第二年为2016年11月4日至2017年11月3日。保修金60万元分两期返还天顺公司，每期30万元，第一期支付日期2016年11月3日，第二期支付日期为2017年11月3日。被告在2019年1月18日支付工程款300000元，尚欠工程款334188月及利息。

2016年下半年，涉案工程的生产车间、办公综合楼的外前面和室内出现渗漏、油漆脱落等质量问题。广亚公司通知天顺公司维修，天顺公司于2016年下半年至2017年上半年对上述外前面脱落和室内渗漏进行了维修。时至2018年下半年，广亚公司的上述厂房生产车间、办公综合楼的外墙面和室内再一次出现与2016年一样的质量问题症状。

原审法院另查明，2016年4月6日双方当事人签订的《补充协议》载明，本工程所涉的最终工程款项以本补充协议为准。中国建设银行股份有限公司温州分行于2016年4月28日出具的《工程造价咨询报告书》有关问题说明，提及应双方协商要求，本次结算审核以2016年3月28日双方签订的协议内容执行确定最终审定价，原合同中关于工程价款结算的条款不再执行。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有异议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。

经该院依法委托，浙江新世纪工程检测有限公司对“坐落于平阳县新兴产业园区××楼的内、外墙体装修施工做法及屋面施工做法是否符合合同要求及设计图纸规范”进行司法鉴定，该公司于2019年8月20日作出鉴定报告，鉴定结果如下：外墙分层做法及分缝处理不符合设计要求，致使温度应力无法释放形成外墙而开裂。墙体与框架梁交接处现场做法不符合规范要求。车间屋面雨水口管高度高出屋面形成雨水无法排出的情况，且不符合设计。生产车间内墙，现场检测内墙抹灰层厚度均不符合设计要求的20ＭＭ厚度的要求。现场检测楼梯间内墙抹灰均未见钢丝网，不符合设计要求的20厚1：2钢丝网水泥砂浆的要求。生产车间外墙抹灰厚度均不符合设计要求的两层抹灰厚度总计为18ＭＭ的要求。生产车间层面，现场细化混凝土面层及聚苯板厚度判定为不合格。现场检测局部泛水部分翻边高度不符合设计要求。车间屋面雨落水口部位时宜行查看发现，不符合设计建施-04层面图。办公楼楼梯间墙体与框架梁交接处多处存在开裂现场，楼梯间抹灰层均未设置钢丝网，不符合设计的要求。内墙抹灰层厚度均不符合要求设计要求的18ＭＭ厚度的要求。办公楼外墙保温层厚度不符合设计要求，屋面细石混凝土厚度合格率为0%，聚苯板厚度合格率为0%。2019年9月30日，经该院依法委托，温州市城市规划设计研究院于2020年3月16日作出对坐落于平阳县新兴产业园区××楼墙体修复方案的司法鉴定报告。浙江科佳工程咨询有限公司于2020年7月20日作出鉴定结论，坐落于平阳县新兴产业园区××楼墙体修复造价为1341379元。上述鉴定费用分别为鉴定费为160800元（88800元＋72000元）、15000元、45000元。

原审法院认为，天顺公司与广亚公司签订的《建筑工程施工合同》《补充协议》系双方当事人真实意思表示，由此所形成的建设工程分包合同合法有效。案涉工程于2015年11月4日竣工验收并经过结算，符合合同约定的支付剩余工程款及利息的条件，天顺公司要求广亚公司支付剩余工程款334188元及利息，于法有据，原判予以支持。因双方互负债务应抵销，故支持天顺公司的利息主张至判决确定之日止。广亚公司辨称工程款总价应按审定价计算，与双方的补充协议约定和《工程造价咨询报告书》有关问题说明不符，原判不予支持。广亚公司主张其已全部支付案涉工程款，根据补充协议确认的事实，其主张明显依据不足，原判不予采信。对当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。天顺公司主张《补充协议》约定2年保修期已过无需负责，因保质期的前提是质量合格，经该院依法委托司法鉴定，鉴定其施工并不符合国家相关标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《工业建筑施工图设计总说明》、《屋面工程质量验收规范》和图纸规范而需要修复。且该约定违反了《中华人民共和国建筑法》第六十二条和国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条等法律、法规关于屋面防水工程的最低保修期限为5年的强制性规定，应属无效。案涉工程竣工验收合格，至今尚未满5年，故原判对其主张不予支持。天顺公司应当赔偿广亚公司生产车间、办公综合楼的墙体修复造价损失1341379元，其要求退还保证金100000元，于法无据，该金额应在赔偿金中直接予以扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百十三条之规定，判决如下：一、广亚公司于本判决生效之日起十日内支付天顺公司工程款334188元及利息（按月利率1%计算，以631488为基数，从2016年4月5日起计算至2019年1月18日；按月利率1%计算，以334188元为基数，从2019年1月19日起计算至判决确定之日止）；二、天顺公司应于本判决生效之日起十日内赔偿广亚公司修复造价款1241379元；三、驳回天顺公司的其他诉讼请求；四、驳回广亚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10228元，减半收取5114元，由天顺公司负担700元，广亚公司负担4414元。反诉案件受理费16872元，减半收取计8436元，由天顺公司负担。鉴定费用220800元，由天顺公司负担。

二审审理期间，天顺公司向本院提交了如下证据：证据1.建设工程竣工验收意见表，证据2.建筑外墙节能工程专项验收记录表，证据3.检测报告，共同用以证明涉案建设工程质量合格，涉案鉴定不科学，且缺乏关联性。广亚公司没有提交新的证据。针对天顺公司提交的证据，广亚公司质证称，对三份证据的关联性均有异议，证据1不能证明天顺公司已经按图施工，竣工验收大多是针对外观的验收，证据2是保温层厚度验收，不是整个外墙的验收，结合鉴定报告恰恰能证明没有按图施工，证据3，提供合格的建筑施工材料是天顺公司的义务，但厂房现状恰恰说明工程质量问题。关于天顺公司提交的证据，本院认为，证据的真实性可予以确认，但不能直接作为否定鉴定意见的依据，本院将在说理部分再做综合阐述。

本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，根据《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。”我国实行建筑工程质量保修制度，但质量保修制度的前提，必然是交付竣工验收的建筑工程必须符合规定的建筑工程质量标准，即建设单位与施工单位约定的保修期应以工程质量合格为前提。本案工程虽经竣工验收合格后交付使用，但经一审法院委托司法鉴定，鉴定结果显示天顺公司的诸多施工内容不符合合同约定及设计图纸规范，不符合国家相关标准规定。尽管天顺公司仍以竣工验收资料等证据主张其交付的工程符合工程质量标准，但天顺公司未能就鉴定意见指出的工程质量问题作出实质性反驳，故原审判决采纳鉴定意见正确。在此情况下，天顺公司主张其仅承担双方约定的二年保修义务，与法不符，理由不能成立。至于双方对合同价款约定的调整，并不能免除或减少天顺公司对工程质量的责任，天顺公司以此作为免于承担工程质量责任的理由也不能成立。综合上述，原审判决天顺公司赔偿广亚公司涉案工程墙体修复造价损失正确，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费16872元，由温州天顺建筑安装工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄百隆

审判员　　刘伟达

审判员　　柯丽梦

二〇二一年一月十一日

书记员　　江佳颖

?

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。