温州天源建设有限公司与某某、某某算建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省龙港市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0383民初3115号

原告：温州天源建设有限公司，统一社会信用代码91330327254675382T，住所地浙江省苍南县灵溪镇新世纪花园1幢404室。

法定代表人：蔡景发，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林礼涨，浙江望舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄郁增，浙江望舟律师事务所律师。

被告：***，男，1970年9月5日出生，汉族，住浙江省龙港市。

被告：**算，男，1975年7月19日出生，汉族，住浙江省龙港市。

被告：李绍银，男，1989年1月14日出生，汉族，住浙江省龙港市。

上述三被告的共同委托诉讼代理人：林海霞，浙江人民联合律师事务所律师。

上述三被告的共同委托诉讼代理人：黄晓村，浙江人民联合律师事务所律师。

原告温州天源建设有限公司（以下简称“天源公司”）与被告***、**算、李绍银建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案。原告于2020年9月3日向本院申请财产保全，请求查封登记在被告李绍银名下坐落于××镇××路××公寓××室的不动产，本院于同日作出（2020）浙0383民初3115号民事裁定书，裁定查封了上述不动产。本院依法适用简易程序，于2020年12月22日公开开庭进行了审理，原告温州天源建设有限公司的法定代表人蔡景发及委托诉讼代理人林礼涨，被告李绍银及三被告的共同委托诉讼代理人林海霞、黄晓村均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天源公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告***、李绍银共同支付原告垫付款及各项损失420万元；2.判决被告**算对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费用由被告共同承担。在庭审过程中，原告变更第1项诉讼请求为判决被告***、李绍银共同支付原告垫付款及各项损失4146256元，并明确第3项诉讼请求为本案诉讼费（包含保全费5000元）由被告承担。事实和理由：2015年5月15日，原告与被告***、李绍银分别签订《工程项目承包协议书》，约定：原告将“龙港御龙湾景园工程”承包给两被告施工，承包方式包工包料，工程造价10800万元，协议第五条第7款约定：本工程每月付清人工工资和工程款所用的材料款，如果发生欠款及发生盈亏，无论何种原因全部归承包人承担，与本公司不涉。被告**算、李绍银为担保人。工程于2019年4月8日竣工验收，2019年7月20日，经原告与建设单位工程结算审核，核定总造价为107386118元，建设单位已支付工程款104120000元，未支付工程款3266118元，截止2019年11月13日，被告已向原告领取工程款97160544元及扣除管理费、税金8569775.53元，结余555929.74元未领取。因被告违反合同和公章管理规定，非法在对外签订经济合同和承担经济责任，导致原告涉诉垫付巨额材料款，其中判决支付给杭州汇友物资有限公司钢材款1595638元、温州雅力建筑工程有限公司起诉75万多，因诉产生的诉讼费、律师费支出271605元、利息损失及其他费用等共计420万元。故诉至法院，望判如所请。

被告***、**算、李绍银辩称：一、原、被告之间签订的多份《工程项目承包协议书》属于无效合同。二、工程的实际承包人系***，被告李绍银、**算系担保人。但因合同无效，故二人无需承担担保责任。三、保证人李绍银、**算的保证期间已过，也无需承担保证责任。四、原、被告之间存在三份工程项目承包书，实际履行的是被告方提供的工程项目承包书。五、根据被告提供的合同约定，管理费为1%，工程税金为5%，因合同属于无效合同，原告主张扣除管理费和税费不应得到支持。六、因合同无效，原告主张被告承担垫付款或赔偿损失也缺乏事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的《工程项目承包协议书》两份以及被告方提供的《工程项目承包协议书》，本院对三份协议书的真实性均予以认可。2.原告提供的（2019）浙0327民初10851号民事判决书、（2020）浙03民终2199号民事调解书、收款收据、转账凭证，上述判决书及调解书均系生效裁判文书，结合收款收据、打款凭证，本院对上述证据的证明力予以确认。3.原告提供的（2020）浙0383民初14号民事判决书、和解协议书，该判决书系生效裁判文书，对其证明力本院予以确认，但被告并未在和解协议书上签字予以确认，现被告对该和解协议书也不予认可，故不能证明原告代被告向案外人浙江捷诚科技有限公司苍南分公司支付的数额为205万元，原告代付金额应以1595638元为准。4.（2020）浙0383民初2157号民事调解书，收款收据，因被告对其无异议，现原告主张代被告支付的金额为58万元，故本院对原告代被告支付款项58万元的事实予以确认。5.原告提供的承诺书（***作为承诺人签字）、领借凭证（领款人为占宁云）、承诺书（占宁云作为承诺人签字），因被告对原告代被告支付涂料款70万元无异议，故本院对该事实予以确认。6.原告提供的2016年至2019年银行回单、领款凭证，可以证明双方款项来往情况，对其证明力本院予以确认。7.原告提供的说明两份（落款日期分别为2020年8月25日、2020年8月25日）、税收电子缴款书，因上述两份说明系原告单方制作，被告不予认可，对其证明力本院不予确认，但对税收电子缴款书的真实性予以确认。8.原告提供的材料款发票明细，被告对其中已开发票金额为60319332.57元无异议，但认为另有两笔合计130万元的发票也应计入已开的材料发票，因上述两笔款项摘要为劳务款，故不应计入材料发票，而原告关于应开的材料发票比例计算为78%，与双方提供补充协议的约定不一致，故本院对该组证据中原告的计算方式不予认可，对已开材料发票金额为60319332.57元的事实予以确认。9.原告提供的所得税调整表、税收缴款书、《关于调整企业所得税的通知》、《关于2018年各工地材料发票上交通知》，系原告单方制作，与本案缺乏关联性，且被告不予认可，对其证明力本院不予确认。10.原告提供的案件费用明细表与其提供的发票，其中（2020）浙0383民初1593号一案系原告与案外人苍南龙新置业有限公司之间的案件，相关诉讼费未由原告承担，因此该笔诉讼费也不应由被告负担，除该案外的其他案件，因原告提供的发票可证明原告支出诉讼费用的事实，故对其证明力本院予以确认。11.原告提供的补充条款，本院对其证明力予以确认。12.被告提交的短信截图，在缺乏其他证据佐证的情况下，该证据不能证明被告的待证事实。13.被告提供的补充条款以及转账凭证，原告对其真实性无异议，故本院对其证明力予以确认。

经审理，本院认定事实如下：原告天源公司持有《工程项目承包协议书》两份，被告持有《工程项目承包协议书》一份。三份《工程项目承包协议书》的落款日期均为2015年5月15日，并均载明：“……一、工程概况及承包人确定：工程名称为龙港御龙湾景园工程；承包方式为包工包料；工程地点为苍南县龙港镇世纪大道与龙宜大道交汇处；工程面积为44380.3平方米；结构、层数为三幢15-25层高层；工程造价为10800万元；开、竣工日期为2015年6月8日至2017年2月27日；经本公司与承包人协商，同意将本工程由***同志为代表该工程的承包人……五、工程款管理办法：……4、承包方预支工程进度款（备料款），务必在每月30日前将有关施工成本费用正式发票和工资表，向本公司交齐并结清预支款项，否则本公司即拒付下期工程进度款……7、本工程每月付清人工工资和工程所用材料款，如果发生欠款及发生盈亏，无论何种原因全部归承包人承担，与本公司无涉……七、企业施工管理费及税金提取：本公司对承包工程取费标准按工程总造价计算……。”三份《补充条款》均约定“……2、农民工保证金按50万元计算……5、材料抵扣发票占总额的75%，人工按25%计算……7、乙方需项目部公章一个，用于处理本工程资料。如乙方对外签订协议书，其他合同书等事件，一切由项目承包人负责，与本公司无关……”

原告持有的一份《工程项目承包协议书》另载明：“七、企业施工管理费1%，工程税金5%，合计总费率6%。如税务主管部门对有关税金标准有所调整，由项目部自行负责”。该处右侧加盖原告公章，在该处公章上以黑色签字笔书写有“管理费：新项目1.85%扣取；税金公司交多少项目部由承包人承担。老项目按1%扣取”等添加字样。被告持有的《工程项目承包协议书》未有上述添加字样。上述两份《工程项目承包协议书》，均由原告天源公司加盖公章，被告***在工程承包人一栏签字捺印，被告**算在担保人一栏签字捺印。但被告李绍银未在被告持有的《工程项目承包协议书》上签字捺印。

原告持有的另一份《工程项目承包协议书》另载明：“七、企业施工管理费及税金提取、……企业施工管理费1.85%，工程税金13%暂扣，合计总费率14.85%……八、实行财产抵押承包方法：……承包方愿以本人所有财产：××镇××路××公寓××室作为本工程抵押承包保证金……”。原告天源公司在上述协议书上加盖公章，被告李绍银在工程承包人一栏签字捺印，被告**算在担保人一栏签字捺印。

2019年7月20日，案外人苍南龙新置业有限公司与天源公司核定案涉工程造价为107386118元。2019年7月29日，案涉工程完成竣工验收，验收意见均为合格。

另查明以下事实：1、被告方共计收取原告工程款97160544.66元。2、原告收取被告工程保证金合计240万元，并已退回107万元。3、原告认可被告另有农民工保证金50万元在原告处。4、原告因涉案工程，代被告向杭州汇友物资有限公司支付钢材款347.5万元，向浙江捷诚科技有限公司苍南分公司支付工程款1595638元，向温州雅力建筑工程公司工程款58万元，向占宁云支付工程款70万元，向刘树全支付工资款75000元。5、原告支出诉讼费、执行费共计62644.5元。6、原告为本案支出保全申请费5000元。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，三被告不具备建设工程施工资质，并借用原告施工资质对案涉工程进行施工，原、被告双方之间形成的建设工程施工合同应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格，故被告有权要求被告支付工程价款。本案的争议焦点为三被告的身份、原告尚欠被告的工程款数额、原告垫付款项的数额。

一、关于三被告的身份。关于被告***，被告***以自己名义与原告天源公司签订工程项目承包协议书，且双方对于***实际施工人的地位均予认可，可确定***为案涉工程实际施工人。关于被告李绍银，被告李绍银以自己名义与原告天源公司签订工程项目承包协议书，其虽否认自身实际施工人地位，但结合原、被告提交的证据以及李绍银本人陈述，可知李绍银在案涉工程款项来往、合同签订、资金结算等方面起到了积极作用，结合其自愿以名下财产作为工程抵押承包保证金的行为，应确定被告李绍银为案涉工程实际施工人。关于被告**算，被告**算在三份协议书中均以担保人身份签字捺印，故对其担保人身份予以确认。因上述三份协议书均未对保证方式作出约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，被告**算应对涉案款项承担连带保证责任。因双方对保证期间未作约定，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间内，被告**算作为连带责任保证人，依法应在法律规定的范围内承担连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。案涉合同虽因违反法律强制性规定而无效，但被告**算明知被告***、李绍银不具备施工资质而为两人签署的协议书提供担保，其存在过错，故被告**算应对被告李绍银、***未能清偿部分的三分之一承担担保责任。

二、关于原告尚欠被告的工程款数额。1.原、被告就涉案工程签订三份《工程项目承包协议书》和《补充协议》，双方对于三份《工程项目承包协议书》中约定一致的部分均无异议，本院予以确认。但三份协议书关于施工管理费和税金的约定不一致，原告主张企业施工管理费按1.85%计算，被告对此予以否认，但三份协议书均约定“务必在每月30日前将有关施工成本费用正式发票和工资表，向本公司交齐并结清预支款项”，因此，双方每月应就工程管理费及税金进行结算，再结合双方之间的银行转账凭证及领款凭证，可知，双方实际参照管理费按1.85%计算、税金按5%计算的约定进行扣取。案涉工程的核定造价为107386118元，参考双方合同“管理费按1.85%计算、税金按5%计算”的约定，确定原告应支付被告工程款为100030168.92元[107386118元-107386118元×（1.85%+5%）]。2.被告交付给原告的工程保证金，原告认可被告李绍银共向原告转账240万元工程保证金。现原告主张已向被告李绍银返还保证金137万元，但未能提供证据证明其中30万元保证金的返还情况，故原告返还的保证金数额应以被告认可的107万元为准，剩余保证金133万元原告应予退回。3.农民工保证金，原告认可被告另有农民工保证金50万元在原告处，故该笔农民工保证金50万元亦应予退回。4.被告已从原告处领取的款项，被告对其从原告处领取97160544.66元数额无异议，但认为被告李绍银于2019年5月13日的141748元属于税金，不应作为已领取的工程款，应予扣除，因被告李绍银已向原告出具领款凭证，确认该笔款项141748元作为工程款领取，故被告已领取工程款数额应以97160544.66元为准。虽原告尚未收取业主单位剩余工程款3266118元，但不能免除其对被告负有的付款义务。故原告应支付被告的工程款数额为4699624.26元（工程款100030168.92元+保证金133万元+农民工保证金50万元-已领取工程款97160544.66元）。

三、关于原告垫付款项的数额。被告以原告名义对外签订合同，并将所购材料或服务用于案涉工程，但其已就案涉工程获得工程价款，因此原告为被告李绍银、***对外签署的合同承担合同义务的行为，已构成原告的实际损失，且根据双方签订的协议书，上述支出应由被告***、李绍银负担，故被告***、李绍银应向原告返还垫付款项。结合原告提供的证据材料及原、被告陈述，确定原告代被告垫付款项为：1.钢材款，原告代被告向杭州汇友物资有限公司支付钢材款347.5万元，有（2020）浙03民终2199号民事调解书为证，应予确认，被告辩称该调解方案未经被告同意，不予认可，依据不足，本院不予采信。2.消防、水电安装工程款，原告以其与案外人苍南龙新置业有限公司、浙江捷诚科技有限公司苍南分公司达成的和解协议书，要求被告返还垫付款项合计205万元，但被告未在该和解协议书上签字确认，现被告对该和解行为也不予认可，故本院不予采信。但原告代被告向浙江捷诚科技有限公司苍南分公司支付工程款1595638元，有（2020）浙0383民初14号民事判决书为证，应予确认。3.铝合金工程款，原告代被告向温州雅力建筑工程公司工程款58万元，有原告提供（2020）浙0383民初2157号民事调解书及结案证明为证，因原告自认垫付数额为58万元，被告也无异议，故应予确认。4.外墙材料工程款，被告对原告代被告支付外墙材料工程款70万元无异议，故本院予以确认。5.工资款，原告代被告支付刘树全工资款75000元，有（2020）浙0327民初1254号民事调解书为证，应予确认。6.诉讼费，原告为上述案件支出诉讼费和执行费共计62644.5元，被告应予返还。7.代理费，代理费用并非必要性支出，原告要求被告承担代理费，依据不足，本院不予支持。8.利息损失，原告要求被告承担利息损失，但双方未就利息损失的负担作出约定，本院不予支持。9.税费，纳税是公民的法定义务，被告***、李绍银虽以原告名义从事建设工程施工业务，但并不免除原告的缴税义务，且双方合同无效，双方也未就缴税义务进行约定，故原告要求被告为其缴纳企业所得税、交付税款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，确定原告代被告垫付的各项损失及款项合计6488282.50元。

经核算，被告***、李绍银应向原告返还款项1788658.24元（6488282.50元-4699624.26元），另被告***、李绍银应支付原告为本案支出的财产保全费5000元，而被告**算应对被告***、李绍银不能清偿部分的三分之一承担保证责任，即以597886.08元为限[（1788658.24元+5000元）÷3]。**算在承担保证责任后，有权向被告***、李绍银追偿。被告辩称被告**算的担保期限已过，无需承担担保责任，但原告在垫付款项后，才可要求被告返还垫付款，故原告于2020年9月2日提起诉讼，未超过担保期限，对于被告的辩称，本院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、***、李绍银于本判决生效之日起十日内支付温州天源建设有限公司款项1788658.24元；

二、***、李绍银于本判决生效之日起十日内支付温州天源建设有限公司财产保全申请费5000元；

三、**算对上述第一、二项款项承担连带保证责任（以597886.08元为限），**算在承担保证责任后，有权向***、李绍银追偿；

四、驳回温州天源建设有限公司其他诉讼请求。

本案受理费39970元，减半收取计19985元，由温州天源建设有限公司负担11340元，***、李绍银负担8645元，**算对其中的2882元共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审 判 员　黄佳佳

二〇二一年三月一日

法官助理　金　晨

代书记员　陈秋琴

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相关法律条文链接：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十一条……

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第九条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

……

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法法规标题中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

附件：

龙港市人民法院民事裁判后续释明

一、对不具有强制执行内容的裁判文书：

1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；

2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；

3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；

二、对具有强制执行内容的裁判文书：

4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至龙港市人民法院执行款专户；

5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书。

三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。

四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。