永嘉县楠溪江建筑工程有限公司、浙江省温州市永嘉县岩头镇陈岙村村民委员会等建设工程合同纠纷二审民事判决书

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浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙03民终5640号

上诉人（原审被告）：永嘉县岩头镇***村民委员会，住所地浙江省永嘉县岩头镇***，统一社会信用代码543303246671323274。

法定代表人：陈丐仕，村委会主任。

上诉人（原审被告）：永嘉县岩头镇***股份经济合作社，住所地浙江省永嘉县岩头镇***，统一社会信用代码N2330324307515244X。

法定代表人：陈丐仕，社长。

两上诉人共同委托诉讼代理人：谷荣锦，永嘉县阳光法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：永嘉县楠溪江建筑工程有限公司，住所地浙江省永嘉县瓯北街道瓯北商贸城A幢1006室东首-1，统一社会信用代码913303241454019646。

法定代表人：厉长春，总经理。

委托诉讼代理人：金建禹，永嘉县上塘法律服务所法律工作者。

上诉人永嘉县岩头镇***村民委员会（以下简称***委会）、永嘉县岩头镇***股份经济合作社（以下简称陈岙合作社）与被上诉人永嘉县楠溪江建筑工程有限公司（以下简称楠溪江建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2021）浙0324民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。

***委会、陈岙合作社上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回楠溪江建筑公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：***因办公需要建筑一幢三间三层的村办公楼，2006年4月13日通过公开招投标，楠溪江建筑公司以296368元的造价中标。同日双方签订了《合同书》，合同约定2006年10月30日前竣工，投标时交的50000元押金转为合同履行保证金。合同签订后，楠溪江建筑公司按时进场施工，***委会、陈岙合作社按合同分期支付给楠溪江建筑公司工程款共210000元。楠溪江建筑公司没有按合同约定按时竣工，由于工程质量问题至今未验收结算。***没有办公场地，不得己于2008年10月间使用办公楼，自己另请工程队修漏补缺。楠溪江建筑公司到2021年1月6日才向法院起诉要求支付尚欠的工程款。一审法院在审理本案中，事实不清，适用法律错误。一、楠溪江建筑公司未按《合同书》约定按时竣工。双方签订的《合同书》约定在2006年10月30日前竣工，但楠溪江建筑公司在施工中擅自变更水泥品牌，造成楼板、大梁漏水，按合同约定的附属设施没有建设，工程成了烂尾工程，至今无法验收结算，责任在楠溪江建筑公司。宅基六间，建造办公楼三间，道坦三间（其中二间地基是***委会自己填的），楠溪江建筑公司未完成的工程量尚有26798元，未在判决中扣减。判令支付工程款显属不当。二、对于烂尾工程不能验收把责任推给发包方，助长了承建单位的气焰，造成建筑工程的负面影响。楠溪江建筑公司在承建办公楼过程中，由于自身的施工质量问题不解决，故意拖着不理不睬，***委会没有办法而找工程队修漏补缺而入住办公。一审法院支持了楠溪江建筑公司的行为，造成了法律上和建筑市场的负面影响，请纠正。三、楠溪江建筑公司的诉讼己超过法定的诉讼时效，不受法律的保护。一审法院以工程量未结算未超过诉讼时效而支持了楠溪江建筑公司，楠溪江建筑公司因自身问题无法与***委会结算工程帐目，应认为诉讼时效已经超过。四、适用法律错误。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日实施，同时废止《中华人民共和国合同法》及相关的司法解释。而一审法院在审理本案中，适用了已废止的《中华人民共和国合同法》及相关的司法解释，显然适用法律错误。综上请求支持上诉请求。

楠溪江建筑公司辩称：一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，上诉理由缺乏事实依据，应依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人称楠溪江建筑公司未按《合同书》约定按时竣工、工程成了烂尾楼、其中二间地基系自己填基、楠溪江建筑公司未完成的工程量未在判决中扣减，其上诉理由严重脱离事实。1、虽然原《合同书》约定在2006年10月30日前竣工。但由于上诉人原选定的地基出现客观因素无法继续施工，需另外再选地基重新建设，以致施工期延长，并不是楠溪江建筑公司的原因而逾期。2006年10月30日，上诉人再次审批地基都未完成，楠溪江建筑公司当然无法按原来约定的时间竣工。2、上诉人称村办公楼质量不合格，至今未结算，办公楼成为烂尾楼，其理由不符合客观事实。首先，质量不合格毫无事实，该村办公楼早已经在2008年即投入实际使用，何来的烂尾楼一说。且期间大部分所延误的工期也是上诉人拒绝及时支付进度工程款，也未通知楠溪江建筑公司解除合同，擅自单方再次违法转包他人施工所导致，且转包施工人不具备施工资质。3、办公楼一直未竣工验收及至今未结算系上诉人故意拖延怠于履行义务所致，上诉人应承担其后果责任。根据上诉人提交的2007年7月11日的会议记录，当时就已经可以验收的状态，可见工程已经基本竣工完成。另，2007年7月11日所谓的协调会议，楠溪江建筑公司并不知情，更不在场，该会议记录也无到场人员签名确认。楠溪江建筑公司有足够的理由质疑该会议记录的真实性。即便该会议存在，但上诉人并没无要求楠溪江建筑公司修理、返工、改建的权利。根据民法典第801条的规定，是上诉人放弃要求楠溪江建筑公司承担违约责任的权利，怠于履行义务。二、关于工程款总额及支付情况。1、该办公楼工程合同价为296368元，但由于地基使用土地违法导致重新选址，原先已经基本建造完成的地基彻底报废而致工程量增加50000元。该损失系上诉人选址审批原因造成，该事实有当时担任村长且系直接负贵人的陈鸣欣发表证言予以证实。2、一审判决已经扣减未完成的工程量款17194元。一审期间上诉人称后期工程款已经抵消未支付的工程款8万多元，但上诉人提交的所有的票据总和累计才4万多元，且包含一些与楠溪江建筑公司无关的票据，可见上诉人陈述自相矛盾，脱离实际。三、关于诉讼时效。上诉人称自2007年7月11日协调会，因质量问题暂不验收这天起，楠溪江建筑公司就应当知道民事权利受损，开始计算诉讼时效，因此已经超过法定诉讼时效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然工程已然竣工，但工程价款尚未结算完毕，双方的债权债务关系尚未确定，也不应从竣工之日起计算诉讼时效。更无法律依据从一个楠溪江建筑公司不知情且上诉人也无告知的协调会记录来开始计算诉讼时效。事实上，本案中建设工程施工合同的双方当事人对涉案工程并未结算，工程欠款数额一直未确定的事实予以认可，双方也并未就工程结算时间及付款时间作出明确约定，因此楠溪江建筑公司作为债权人可以随时要求上诉人履行。四、上诉人称一审法院在审理本案中，适用了已经废止的合同法及相关司法解释属于适用法律错误。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。结合本案的合同成立、争议发生《民法典》施行前，故一审判决适用合同法及相关解释并无不当。综上，请依法驳回上诉，维持原判。

楠溪江建筑公司向一审法院起诉请求：1．***委会、***合作社即时支付楠溪江建筑公司工程款121372元整及利息损失；利息自起诉之日起至债务履行完毕日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，随同工程款同时结清；2．***委会、***合作社即时返还楠溪江建筑公司建设工程承包合同押金50000元整及利息损失，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，随同押金同时结清。

一审法院认定事实：2006年4月13日，***委会（甲方）与楠溪江建筑公司（乙方）签订一份《合同书》，约定将***办公楼发包给乙方承建。合同主要约定，工程地点：***三角坦外大路下边。工程中标金额：296368元。承包内容：甲方包工包料一次性包给乙方承建办公楼一幢三间三层。工期及违约责任：乙方自中标之日起至公历2006年6月份内必须完成三间三层至顶的工程，如不能按期完成，按照省、县拨款金额由乙方负责赔偿，全部工程在2006年10月30日前竣工，如乙方不按期完工，延期所造成的经济损失由乙方自负，10天罚1000元，20天罚5000元，超过30天，甲方有权终止合同，并没收押金及赔偿相关经济损失；如乙方提前保质保量完成，甲方应给予3000元的奖励。各投标单位在投标的同时须交50000元押金，中标时转为合同履行保证金。工程款支付：乙方材料进场七天内，甲方付生活费20000元，中间按照工程的进度给予付款，完成第一层付20000元，完成第二层付30000元，完成第三层封顶付30000元，装饰工程按照进度付工程款，尾款留20％总工程待工程竣工验收合格后，一次性付清，并退还押金。本工程如有变更，由甲方出联系单给乙方，工程量实际计算。签订合同后，楠溪江建筑公司组织施工。但在地基项目完工后，因故需要另选地基建造办公楼。2007年上半年，楠溪江建筑公司开始在***委会重新选定的地基上施工。施工过程中，原鲤溪乡（现为岩头镇）干部、***干部、乙方戴显西等人为协调办公楼质量问题于2007年7月11日在***会议室召开会议，会议记录显示已施工的部分存在水泥品牌变更，楼板、梁漏水，应加的钢筋未加等质量问题，决定质量问题暂时不验收，余支款40000元经双方协商决定。上述会议召开后，楠溪江建筑公司继续施工，至当年农历过年前尚未施工完毕。2008年春节后，因与楠溪江建筑公司存在分歧，***委会既未向楠溪江建筑公司提出终止合同，也未与楠溪江建筑公司结算已完工的工程量，即另找他人进行施工。***办公楼完工后已于2008年10月投入使用，双方至今未进行结算。另查明：楠溪江建筑公司自认其结束施工时尚未完成的工程量包括油漆、楼梯、铁拉门、电风扇、灯、开关、工资、玻璃窗、水泥坦等共计17194元。

一审法院认为，本案当事人对于楠溪江建筑公司未对***办公楼施工完毕、后办公楼已于2018年间投入使用及***委会已向楠溪江建筑公司支付工程款210000元等事实均无异议，法院予以确认。双方对于楠溪江建筑公司完工的工程量及工程质量是否合格、押金应否返还、本案是否超过诉讼时效等存在争议。对此，分析评判如下：1．关于楠溪江建筑公司完工的工程量问题。由于***委会未与楠溪江建筑公司结算确认已完工的工程量即另找他人施工，后办公楼工程完工并投入使用。现双方对工程量各执一词，本案无法确认工程量的责任在于***委会，故对楠溪江建筑公司自认的工程量予以认定。本案《合同书》约定了固定总价结合增加工程量据实结算的计价方式。合同约定固定总价为296368元，楠溪江建筑公司自认该合同项下楠溪江建筑公司尚未施工的工程量为17194元；本案虽未就增加工程量出具联系单，但当事人均认可办公楼施工过程中因***委会的原因曾更换过地基，两处地基施工必然导致工程量的增加，对于因此增加的工程量，楠溪江建筑公司的陈述与证人陈鸣欣的证言在50000元范围内形成印证，故法院认定增加了50000元的工程量。综上，认定楠溪江建筑公司完工的工程量为329174元（296368元＋50000元－17194元）。***委会已向楠溪江建筑公司支付工程款210000元，故本案中应支付楠溪江建筑公司工程款119174元。楠溪江建筑公司主张的其他增加工程量，因其未提供充分、有效的证据予以证明，不予支持。2．关于楠溪江建筑公司完工的工程质量问题。根据2007年7月11日就办公楼质量问题召开的协调会议，楠溪江建筑公司截至当时的施工确存在部分质量问题，但此后楠溪江建筑公司继续施工至2007年农历过年前，尔后***办公楼于2008年10月份投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，***办公楼已由***委会使用超过十年，***委会现以质量不合格为由拒付工程款，于法无据，不予采信。3．关于押金问题。根据本案《合同书》的约定，投标时交纳的押金50000元在中标时自动转为合同履行保证金；工期超过30天的，甲方有权终止合同，并没收押金及赔偿相关经济损失。根据上述约定，没收押金需以终止合同为前提，但***委会并未履行终止合同、没收押金的程序，现在本案诉讼中主张没收押金，不予支持。4．关于诉讼时效问题。当事人至今未就楠溪江建筑公司完工的工程量进行结算，故楠溪江建筑公司可随时主张权利，进而本案并未超过诉讼时效。5．关于***合作社的责任问题。《浙江省村经济合作社组织条例》第二条规定：村经济合作社是指在农村双层经营体制下，集体所有、合作经营、民主管理、服务社员的社区性农村集体经济组织。该条例第四条还规定：村经济合作社依法代表全体社员行使集体财产所有权，享有独立进行经济活动的自主权。根据前述规定，***合作社是该村集体组织行使经济职能和开展经济活动的承担者。虽然***合作社与***委会属于不同的村集体组织，但是***合作社与***委会均未举证证明双方财产独立的事实，故楠溪江建筑公司诉请二者共同支付本案工程款及利息损失，并无不当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***委会、陈岙合作社于判决生效之日起十日内支付楠溪江建筑公司工程款119174元及利息损失（以119174元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月6日起至实际履行完毕之日止）；二、***委会、陈岙合作社于判决生效之日起十日内返还楠溪江建筑公司履约保证金50000元及利息损失（以50000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年1月6日起至实际履行完毕之日止）；三、驳回楠溪江建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3723元，由楠溪江建筑公司负担40元，***委会、陈岙合作社共同负担3683元。

二审期间，双方均未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，本案工程在施工过程中更换地基重新施工，但双方没有重新签订书面施工合同，上诉人现以原施工合同约定的竣工日期主张楠溪江建筑公司延迟完工明显不合理。本案工程施工过程中上诉人擅自更换施工单位并在施工完成后直接使用办公楼，且没有与楠溪江建筑公司结算已完工的工程量，一审法院认为造成未完工工程量具体金额无法确定的责任在于上诉人，并采信楠溪江建筑公司主张的未完工工程量并无不当，本院予以维持。上诉人作为业主单位，对办公楼未组织验收即搬入使用，现也无证据表明办公楼未能验收的原因在于楠溪江建筑公司，上诉人现主张工程未验收、存在质量问题并以此对抗工程款支付义务理由不能成立。本案双方未能结算，一审法院认为楠溪江建筑公司起诉未超过法定期限并无不当；本案工程建设发生于民法典生效之前，一审法院适用当时的法律法规处理本案符合法律规定。综上，***委会、陈岙合作社的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费3723元，由上诉人永嘉县岩头镇***村民委员会、永嘉县岩头镇***股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审判长丁虹

审判员刘伟达

审判员柯丽梦

二〇二一年十一月十九日

书记员叶冰夫

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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