某某、浙江苍建建设有限公司对外追收债权纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终1558号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年11月22日出生，汉族，住苍南县。

被上诉人（原审原告）：浙江苍建建设有限公司，住所地苍南县龙港镇德雅花园21幢302商铺，统一社会信用代码91330327145779641W。

诉讼代表人：该公司破产管理人温州大华会计师事务所有限公司。

委托诉讼代理人：苏俊杨，男，温州大华会计师事务所有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：潘传德，男，温州大华会计师事务所有限公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人浙江苍建建设有限公司（以下简称苍建公司）对外追收债权纠纷一案，不服苍南县人民法院（2019）浙0327民初8606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月16日立案后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。

***上诉请求撤销原判，依法改判驳回其一审诉讼请求。事实和理由：原判适用法律错误。被上诉人于2016年1月13日被苍南县人民法院裁定受理破产清算。另，原判确认一个基本事实为：上诉人和被上诉人共同为朱明望向董文元借款提供担保，2014年9月12日，苍南县人民法院作出(2014)温苍龙商初字第745号民事判决书，判令“一、朱明望于判决生效后十日内偿还董文元借款495705元及利息（自2014年2月26日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算）；二、***、苍建公司对上述款项承担连带保证责任，***、苍建公司在承担保证责任后，有权向朱明望追偿。”该判决生效后经人民法院强制执行，***偿还执行款50万元，该案执行完毕。根据上述事实，依照《担保法司法解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”因此，上诉人承担的50万元担保责任，被上诉人应平均分担，即应承担25万元责任，上诉人从而为被上诉人的债权人。由于被上诉人无产可破，对于该笔债权上诉人未进行申报，故原判完全可以在本案诉讼中一并审理。如果认为上诉人应先申报债权或提起债权确认诉讼，无疑造成当事人诉累，造成司法资源浪费。此外，依照《破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”本案不存在不得抵销的法定事由，故上诉人所欠被上诉人的77340.35元可以在上诉人25万元债权中予以抵销。

苍建公司答辩称，一、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条等相关规定，承担保证的保证人要求其他担保人承担其应承担的份额，是有先后顺序的，应当向主债务人追偿，不足部分再向其他连带保证人追偿。上诉人并没有提供相关的证据证明其已向主债务人追偿相应款项，因而不能向其他保证人承担相应的担保责任。二、根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条第二款、第三款等相关规定，上诉人主张抵消不符合法律规定。上诉人当时任职被上诉人公司的总经理职位，熟知公司内部经营情况，该事实从一审法院调取的上诉人询问笔录中充分证明。上诉人已知被上诉人已经不能清偿债务，其仍然主张抵消是没有法律依据的。上诉人预行使抵消权，应该根据企业破产法的相关规定向管理人申报债权，由管理人进行核查，是否给予抵消。三、上诉人在一审庭审中已经明确承认被上诉人诉称的事实，同时也承认涉案金额被其扣留，故依法应向被上诉人支付涉诉金额77340.35元及利息损失。原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的主张缺乏法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

苍建公司向一审法院起诉请求，判令被告支付原告关于苍南县灵溪镇经济适用房廉租房基建项目工程（以下简称案涉工程）管理费77340.35元及赔偿利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，从2015年2月14日起计算至实际履行之日止）。

一审法院认定事实：苍南县人民法院于2016年1月13日作出（2016）浙0327民破1号第1民事裁定书，裁定受理苍建公司破产清算，并于2016年1月19日作出（2016）浙0327民破1号第2决定书，指定温州大华会计师事务所有限公司担任管理人。原告苍建公司于2010年11月19日与叶定满、余作富、王昌益签订《工程项目承包协议书》，约定原告总承包的案涉工程转包给叶定满、余作富、王昌益，并约定收取1.5%企业施工管理费和工程税金4.5%。灵溪镇将工程款金额5156023元通过银行汇票支付给原告，原告又直接背书给王昌益、余作富等人。按上述合同约定原告应收取税费232021.03元，企业施工管理费77340.35元，共计309361.38元。被告***作为原告公司总经理指示余作富等人，将应由原告收取的上述费用包括税费232021.03元，企业施工管理费77340.35元，共计309361.38元，于2015年2月14日转入金晓静账户，致使原告至今未收回企业施工管理费77340.35元。被告于2019年3月20日在苍南法院的询问笔录中已承认这一事实。另认定，苍南县人民法院于2014年9月12日作出（2014）温苍龙商初字第745号民事判决书，判决“一、朱明望于判决生效后十日内偿还董文元借款495705元及利息（自2014年2月26日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算）；二、***、苍建公司对上述款项承担连带保证责任，***、苍建公司在承担保证责任后，有权向朱明望追偿。”该判决生效后经法院强制执行，***偿还执行款50万元，该案执行完毕。

一审法院认为，案涉企业施工管理费77340.35元属原告所有，事实清楚。被告扣留该款项没有依据，故原告要求其支付该款并赔偿利息损失，理由正当，于法有据，应予支持。被告辩称该款项应抵消原告欠其工资及应承担的25万元担保债务，缺乏事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条、《中华人民共和国企业破产法》第十七条、第二十五条第七项规定，遂判决：***于判决生效之日起十日内支付苍建公司77340.35元及利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2015年2月14日起计算至实际履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2157元，减半收取计1078.50元，由***负担。

本案二审审理期间，上诉人向本院提交通知书一份，以证明被上诉人还欠自己2013年6月到2017年期间工资共225000元。被上诉人认为该证据已经超过举证期限，即便法院认可上诉人的上述工资请求，也应向管理人申报债权，而非主张直接在本案诉求中抵消，故与本案无关。但该证据也充分证明了上诉人一直未向被上诉人说明情况以及移交相关材料等事实。本院认为，上诉人主张的上述225000元与本案无关，本院对通知书不予采纳。

本案二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条第（二）项规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得抵销（债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外）。本案中，上诉人对被上诉人负担债务77340.35元（诉争款）发生于2015年2月14日，此后不到一年（2016年1月13日）被上诉人的破产清算申请即被一审法院受理。而根据上诉人所述，自己当时担任被上诉人的总经理职务，明知被上诉人已经不能正常运转、账户被查封而处于由自己留守的状态。故可以认定上诉人当时掌握着被上诉人的实际权利，熟知被上诉人内部经营状况，却将本属于被上诉人的诉争款打给了别人，该行为应属于上述第（二）项不得抵销的情形。因此，上诉人主张诉争款从自己为案外人朱明望承担连带保证责任已履行的50万元一半（25万元）中予以抵消，本院不予采纳。况且，上诉人关于自己为朱明望承担连带保证责任所履行的50万元至今尚未从朱明望处得到追偿的主张，也仅系其单方陈述，而缺乏充分的证据予以证明，故不足采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2157元，由上诉人***负担。负有义务的当事人须在案件生效之日起七日内向法院缴纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑明岳

审 判 员　吴跃玲

审 判 员　张元华

二〇二〇年六月十日

代书记员　刘颖颖

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。