浙江程能钢结构工程有限公司、***加工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙10民终522号

上诉人（原审原告）：浙江程能钢结构工程有限公司，住所地：浙江省温岭市泽国镇水仓工业区。

法定代表人：钟再清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：应祥军，浙江咨道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄乔永，浙江咨道律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月22日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：林建岳，北京炜衡（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严琦奕，北京炜衡（温州）律师事务所律师。

上诉人浙江程能钢结构工程有限公司（以下简称程能公司）因与被上诉人***加工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初7720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

程能公司上诉请求：1.撤销浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初7720号民事判决；2.查明事实，依法改判并支持上诉人程能公司的一审诉讼请求；3.判令被上诉人***承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审举证责任分配错误，本案应由***承担举证不能的不利后果。一审认为，截止一审辩论终结，程能公司仍未提交证据证明其实际所完成的工程量是多少，也未申请鉴定。这一认定属于举证责任分配错误。（一）《钢结构件加工协议》（以下简称《加工协议》）表明涉案工程钢梁、钢柱、焊接管、拉杆、支撑、C型钢、彩钢板、采光带由程能公司加工并提供。（二）浙江省丽水市莲都区人民法院（以下简称莲都法院）（2017）浙1102民初4105号民事判决表明***同意抵销钢结构件加工价款5093428元，足以证明《加工协议》中的钢梁、钢柱、焊接管、拉杆、支撑、C型钢、彩钢板、采光带均由程能公司提供。（三）浙江戴氏印刷机械有限公司（以下简称戴氏公司）出具的《证明》及戴氏公司收取程能公司材料发票的事实均证明涉案工程钢结构原材料由程能公司提供。（四）浙江广通工程咨询有限公司根据竣工图纸出具的《浙江戴氏印刷机械有限公司钢结构工程结算书》（以下简称《结算书》）证明涉案工程钢结构原材料的实际数量和单价，合计7125535元。以上证据足以证明涉案工程钢结构原材料系程能公司提供，故本案需***举证证明除程能公司外还有其他人提供钢结构原材料。***未申请司法鉴定，属于举证不能，应承担相应法律后果。一审时，法官释明本案需司法鉴定，程能公司表示同意，如***不愿申请，为确定钢结构件实际数量和单价，可由程能公司申请。二、一审采用《浙江程能钢结构工程有限公司钢结构工程预算书》（以下简称《预算书》），完全错误。程能公司虽未在民事起诉状中详细说明实际完成的钢结构加工费的计算方式，但已按《结算书》确定的钢结构原材料的数量和单价计算出钢结构加工费用为7125535元，减去5093428元，***应支付余款2032107元。莲都法院（2017）浙1102民初4105号案件中的《浙江戴氏印刷机械有限公司生产车间支出一览表》（以下简称《支出一览表》）中的钢结构件加工费6228441元是在假如***接受抵销的情况下程能公司自愿让利负亏而得出，但远远小于***实际提供的数量和金额。即使如此，也仅能得出程能公司提出的数额与《支出一览表》不一致的结论，不能推定程能公司实际提供的材料金额为5047900元。《预算书》是程能公司和戴氏公司之间报价时的预算，《预算书》第二部分工程预算单中的第（一）部分钢构件制作部分的数据仅是报价时所用，且未全面覆盖《钢结构件加工协议》的内容，特别是《预算书》第二部分工程预算单中的第（三）部分屋墙面围护工程的采光带、墙面板、内衬板、收边、泛水、气楼及第（四）部分五金配件工程都是钢结构件。本案未经司法鉴定，导致一审认为《加工协议》的钢结构件项目仅包含《预算书》第二部分工程预算单中的第（一）部分钢构件制作部分。本案应根据《加工协议》的项目内容和单价，结合程能公司实际提供的钢结构产品数量进行结算。如双方对实际数量发生异议，可确定程能公司提供钢结构产品范围，结合竣工图纸鉴定钢结构产品数量。如单价不能确定，可根据信息价确定。《预算书》属于程能公司和戴氏公司之间的建设工程施工合同的组成部分，仅作为报价基础，甚至不是程能公司和戴氏公司之间的实际结算依据。《预算书》记载的施工范围不完全是建设工程施工合同的施工内容，建设工程施工合同的施工内容最终按竣工图记载内容为准，且《预算书》记载的总价4297750元是工程预算，包含直接费（人工、机械、材料）、间接施工费、税收、利润、规费等。本案是加工定作合同，程能公司定作的钢结构件是加工后交给***，按双方确定的单价结合实际提供的数量确定总价。本案不是建设工程施工合同关系，而是加工定作合同关系，因此，《预算书》的总价和加工定作合同的总价之间没有可比性。一是程能公司和戴氏公司之间的《预算书》的总价，另一是程能公司和***之间的加工定作合同的总价，不存在2017年7月12日双方签订合同时调整为5047900元的事实。《加工协议》是从暂估数量得出的暂估金额。即使一审认定《预算书》第二部分工程预算单中的第（一）部分钢构件制作部分是程能公司提供，也应按实际工程量结算，而不能按《预算书》的数据推定《加工协议》的总价。三、一审认为，结算价与预算价相比仅增加18.7万元，钢结构件定作费用增加到700万余元应无可能。这一推断没有依据。涉案工程预算总价7637958元，实际结算价7597000元，程能公司实际支出7303381元，工程税前利润只有293619元。《支出一览表》载明的原材料费用6228441元未包括税收364200元、定作加工利润、管理费。《结算书》确定涉案工程钢结构所有原材料合计7125535元，该款包含税收、定作加工利润、管理费。钢结构工程的主要工程量来自钢结构件原材料及加工费，人工、安装所占比例相对较小。一审认为，《加工协议》约定钢结构件加工费只有5047900元，增加到700万余元应无可能。这是一审法官未审核《结算书》确定的范围造成。《结算书》工程量计算书部分中的序号1-9是《加工协议》有约定且未变更的范围，序号10-14是《加工协议》有约定但发生变更的范围，序号15-24是《加工协议》未约定但实际增加的范围。《结算书》的数量根据竣工图实际计算出来，而《加工协议》的数量是暂估数量。综上所述，一审存在以上错误，故提出上诉，请求支持上诉请求。

***辩称，一、***不需向程能公司支付款项。***无施工资质，承包涉案工程后只能挂靠在程能公司名下。涉案工程总价扣除税费后是7104227元，钢构件制作部分预算金额4297750元，其他项目280多万元。涉案工程挂靠在程能公司名下，故***委托程能公司进行钢结构件加工，莲都法院（2017）浙1102民初4105号案件也证明这一点。程能公司述称《预算书》第二部分工程预算单中的第（三）部分屋墙面围护工程的采光带、墙面板、内衬板、收边、泛水、气楼及第（四）部分五金配件工程都是钢结构件，这是不符合事实的，且与程能公司提交的证据不符。《加工协议》约定总价5047900元，最后工程结算总价7125535元，该款项包含管理费在内。涉案工程实际使用钢结构件434万余元，程能公司认为是7125535元，比涉案工程6个部分的预算金额都高，这是不可能的。《结算书》系程能公司单方编制，***并未签字确认，且《结算书》的金额与《支出一览表》的金额不一致。假设钢结构件加工费是700多万元，再加上《支出一览表》中的工资款，工程总价要达到800万余元，这是不可能的。二、本案系加工合同纠纷，程能公司主张钢结构产品加工费，需证明加工多少产品，但未提供证据证明向***交付的钢结构产品的数量和价格，故应承担举证不利的法律后果。***根据《加工协议》自认的钢结构产品数量是合理的，一审认定的钢结构价格和金额跟《加工协议》中的预算金额是一致的。三、程能公司在莲都法院（2017）浙1102民初4105号案件中关于钢结构产品价款的说法是不诚实的。涉案工程钢结构价款仅增加45528元，程能公司在莲都法院（2017）浙1102民初4105号案件中述称钢结构产品价款高达6228441元，比预算金额多200多万元，是明显不合理的。浙江广通工程咨询有限公司出具的《结算书》中的结算价格高达7125535元，明显不符合事实。程能公司述称最终结算价格不是7587000元，但在莲都法院（2017）浙1102民初4105号案件中三方当事人都认可该价格，程能公司对该案上诉时也认可该价格，现又述称总价更多，这是自相矛盾的。四、莲都法院（2017）浙1102民初4105号案件表明，涉案钢结构工程从头到尾都由***施工，且程能公司上诉时未对此提出异议。综上，程能公司的上诉请求均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

程能公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付钢结构件定作费2032107元，并且要求被告从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息到实际支付之日止；2.要求被告承担本案诉讼费用。

一审法院认为，对有争议的证据和事实，该院认定如下：原告所完成的钢结构件定作费用实际应为多少？对此，经审理，该院认为原告实际完成的钢结构件定作费用根据现有证据应认定为5093428元，理由如下：1、被告***在丽水市两级法院相关案件审理中自认原告钢结构件加工费用相比较原、被告于2011年7月12日签订的合同金额，增加了45528元，而原告在丽水市两级法院的审理中均未提供充分证据证明该合同实际金额还得到了除被告自认以外的其他调整，以及调整后实际的加工费用为多少？虽然2011年7月12日的《加工协议》已在第二条注明“最后按实际工程量结算”，但截止本案辩论终结，被告仍未提交可证明其实际所完成的工程量是多少的证据，也未就此向法院提起鉴定申请。2、原告在本案起诉书中并未明确其实际完成的钢结构件加工费用是多少，但在审理中原告是以《结算书》所确定的总工程款7125535元来对被告主张钢结构件定作费用的，而原告在另一案件中提交给经办法院的由原告自行制作的《支出一览表》中载明的钢结构件加工费用则为622万元，数额不一致，且在本案审理中原告也未能向该院提交在涉案工程施工过程中，被告曾退出工程施工并由原告代替被告完成工程的依据。3、将涉案钢结构工程的《预算书》、《结算书》、《支出一览表》中所记录的相关工程项目进行比对，同时根据原告在庭审中有关其完成的钢结构件工程均已在《支出一览表》中记载和体现的陈述，可以看出原告实际完成加工的工程应仅是《预算书》中载明的第（一）部分即钢结构件制作部分，该部分工程预算总价当时为4297750元，《预算书》中载明的第（二）部分除锈、油漆、第（三）部分屋墙围护工程、第（四）部分五金配件工程、第（五）部分安装工程、第（六）部分运输工程目前在没有提交任何证据来证明是由原告所完成，故就现有证据应认定原告实际承包的工程仅为《预算书》中六个分项工程的第（一）部分即钢结构件制作部分，该部分工程当时在《预算书》中载明的总价为4297750元，原、被告在2011年7月12日签订合同时调整为5047900元。4、在戴氏公司生产车间钢结构工程结算价与预算价相比仅增加18.7万元的情形下，原告陈述的其钢结构件定作费用由合同约定的5047900元增加至700万余元应无可能。该院认为，原告起诉要求被告支付钢结构件定作费2032107元，但如上所述，原告可得的钢结构件加工费用按照现有证据应确定为5093428元，该款已在相关案件的审理中由经办法院依法予以抵扣，原告现起诉要求被告另行支付钢结构件定作费2032107元缺乏证据证明，该院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求没有法律及合同上依据，应予驳回。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，判决：驳回原告浙江程能钢结构工程有限公司的诉讼请求。案件受理费23057元，由原告浙江程能钢结构工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理，认定如下事实：2011年6月18日，***以程能公司委托代理人名义与案外人戴氏公司签订《钢结构工程承包合同书》，程能公司同意戴氏公司生产厂房工程由***实际承包施工，约定工程建筑面积、工程范围和内容、工程承包方式、合同价款等内容，总价合计7400000元，具体规格指数详见附件工程预算书。2011年7月12日，***与程能公司签订《加工协议》，约定了加工的钢结构类别、单价和暂估数量，总价合计5047900元。《加工协议》还约定：钢结构部分均按照理论结算，最后按实际工程量结算。2017年6月16日，***向莲都法院起诉要求程能公司支付工程款1297162元。2017年12月13日，莲都法院作出（2017）浙1102民初4105号民事判决书，判决：一、浙江程能钢结构工程有限公司于判决生效后十五日返还***农民工保证金人民币86000元；二、浙江程能钢结构工程有限公司于判决生效后十五日返还***工程款人民币1297162元。程能公司不服，向浙江省丽水市中级人民法院提起上诉。2018年3月26日，浙江省丽水市中级人民法院作出（2018）浙11民终353号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2018年5月，浙江广通工程咨询有限公司根据程能公司的要求对戴氏公司钢结构工程的用料数量及部分单价进行编制而出具《结算书》，载明结算价7125535元。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审举证责任分配是否妥当？二、程能公司向***提供的钢结构件定作数量是多少及是否可向***主张拖欠的钢结构件加工费及利息？三、本案是否应当启动司法鉴定程序？针对上述争议焦点，分析如下：

本案系加工合同纠纷，《加工协议》第二条载明最后按实际工程量结算，现程能公司以在合同履行过程中增加了加工的钢结构产品数量为由向***主张拖欠的钢结构产品加工费，其作为加工人，应举证证明加工的钢结构产品的实际数量。程能公司认为本案应由***提交证据证明其实际完成的工程量是多少，不符合民事诉讼证据规则，故本院依法不予支持。程能公司在一审庭审中述称由其完成的钢结构件工程数量均已记载在《支出一览表》，但将《预算书》、《结算书》、《支出一览表》记载的工程项目进行比对，可知程能公司实际完成加工的工程仅是《预算书》第（一）部分即钢结构件制作部分，本案并无证据证明《预算书》第（二）部分除锈、油漆、第（三）部分屋墙围护工程、第（四）部分五金配件工程、第（五）部分安装工程、第（六）部分运输工程由程能公司完成。《预算书》载明该部分工程总价4297750元，双方签订《加工协议》时调整为5047900元。涉案工程的结算价与预算价相比仅增加187000元即从7400000元增加到7587000元，而程能公司主张的钢结构件定作费用却增加2077635元即从5047900元增加到7125535元，两者之间存在较大差距，但程能公司未对此作出合理解释。《支出一览表》载明钢结构件加工费用6228441元，与《结算书》载明钢结构总工程金额7125535元之间亦存在较大差距，程能公司同样未对此作出合理解释。程能公司在民事起诉书中未说明其实际完成的钢结构件加工费用的具体金额，根据《结算书》确定的钢结构总工程款7125535元向***主张钢结构件定作费用，但《结算书》系程能公司单方编制且未经***核实或确认。程能公司述称，《结算书》工程量计算书部分中的序号1-9是《加工协议》有约定且未变更的范围，序号10-14是《加工协议》有约定但发生变更的范围，序号15-24是《加工协议》未约定但实际增加的范围。但是，程能公司对这一主张并未提供相应证据加以证明。程能公司述称其自行制作的在莲都法院（2017）浙1102民初4105号案件中提交的《支出一览表》载明的钢结构件加工费用6228441元系在让利且负亏情况下提出的要求，亦未对此提供证据予以证明。莲都法院（2017）浙1102民初4105号案件表明，涉案钢结构工程从头到尾都由***施工，且程能公司对该案提起上诉时未对此提出异议。程能公司根据戴氏公司出具的《证明》主张***中途退出施工由程能公司继续施工且施工过程中钢结构产品数量发生变化，但该《证明》的相关内容未经***确认，故本院对程能公司的这一主张依法不予采信。程能公司要求对涉案钢结构产品的数量和价格进行司法鉴定，但其不能提供证据证明***中途退出施工并由其接替施工，无法证明因程能公司接替施工而增加的钢结构产品数量，故本案没有必要启动鉴定程序。综合上述分析，本院认为，本案程能公司至今未能提供充分有效的证据证明合同履行过程中增加的钢结构产品的具体数量，故应由其承担举证不利的法律后果。程能公司一审时起诉要求***支付钢结构件定作费2032107元，但本案现有证据仅能证明钢结构件加工费用为5093428元，且该款已在莲都法院（2017）浙1102民初4105号民事判决中予以抵扣，故程能公司的上述诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，程能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23057元，由上诉人浙江程能钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李至坚

审 判 员　王文兴

审 判 员　汤坚强

二〇一九年五月十六日

代书记员　戴兴超