浙江程能钢结构工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙11民终353号

上诉人（原审被告）：浙江程能钢结构工程有限公司。住所地：温岭市泽国镇水仓工业区。统一社会信用代码：91331081736031213R。

法定代表人：钟再清。

委托诉讼代理人：***，浙江金威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月22日出生，汉族，住瑞安市。

委托诉讼代理人：***、***，浙江蓝汇律师事务所律师。

原审第三人：温州戴氏印刷机械有限公司。住所地：瑞安市塘下镇罗凤办事处国际汽摩配工业园区。统一社会信用代码：9133038170431688XG。

法定代表人：戴志况。

上诉人浙江程能钢结构工程有限公司因与被上诉人***、原审第三人温州戴氏印刷机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初4105号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江程能钢结构工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人支付被上诉人***工程款1118603元；二、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：原审认定税金按照***自认的87972元减扣错误，税金应当按照工程总造价758.7万元的3.513%计算，故为266531元。***作为案涉工程的实际施工人，应当承担工程总价的相应税金。双方当事人签订了钢结构加工协议，该协议约定的70%材料税费为营业税。故本案存在建设施工合同与买卖合同两个法律关系，被上诉人不能因承担了营业税而免除工程税款。综上，上诉人应支付的工程款为1297162元-266531元+87972元=1118603元。请求二审查明事实，依法改判。

***答辩称，根据合同约定，税金是以直接费的3.513%进行计算，加工协议应当包含70%的材料税费，因此，材料费部分的税费不应当重复计算，被上诉人原审确认的税费就是按照工程款607万元乘以3.513%减去5093428元材料款乘以70%再乘以3.513%计算时为87972元。所以，被上诉人原审同意扣除87972元税费，上诉人没有证据证明被上诉人应当承担266531元工程款税费。请求二审驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人温州戴氏印刷机械有限公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：一、浙江程能钢结构工程有限公司立即向***返还民工工资保证金86000元；二、浙江程能钢结构工程有限公司立即向***支付工程款1297162元。

一审法院认定事实：***承接第三人温州戴氏印刷机械有限公司的生产厂房的钢结构工程。因***并无相应建筑资质，故借用浙江程能钢结构工程有限公司资质。2011年6月18日，***以浙江程能钢结构工程有限公司委托代理人的名义与第三人签订了一份《钢结构工程承包合同书》。承包合同约定：第三人将涉案工程设计要求的全部钢结构工程，以包工包料、一次性包定的方式发包给被告，合同总价为740万元，税金3.513%材料发票，计249571元。承包合同签订后，***依约于2011年7月12日与浙江程能钢结构工程有限公司签订了一份《钢结构加工协议》，将涉案工程的钢结构交由被告加工生产。根据钢结构加工协议约定，***交由浙江程能钢结构工程有限公司加工生产的钢结构件的合同总价为5047900元。浙江程能钢结构工程有限公司代为***支付农民工工资62000元。浙江程能钢结构工程有限公司已开具607万元的材料费税票。案涉的工程已竣工验收，并交付使用。

一审法院认为：***系案涉工程的实际施工人。***挂靠浙江程能钢结构工程有限公司承接第三人温州戴氏印刷机械有限公司的生产厂房的钢结构工程，并于2011年6月18日以浙江程能钢结构工程有限公司的委托代理人身份与第三人签订了一份《钢结构工程承包合同书》，该合同属无效合同。双方对于案涉工程总价款为758.7万元，无异议。双方对于浙江程能钢结构工程有限公司方已收到第三人温州戴氏印刷机械有限公司工程款人民币664万元均予以认可。浙江程能钢结构工程有限公司抗辩认为应当扣除管理费151740元，但案涉工程钢结构构件及加工生产由浙江程能钢结构工程有限公司完成，且双方对于管理费用并无约定，故浙江程能钢结构工程有限公司关于扣除管理费用的抗辩主张，不予采纳。浙江程能钢结构工程有限公司抗辩认为已代***支付民工工资62000元，***对其中26000元予以认可，对其中36000元认为系工程返工原因所致，责任应由双方共同承担，浙江程能钢结构工程有限公司仅支付一半的民工工资正是基于责任的承担而支付，但***未能举证证明工程存在返工及责任如何承担的事实，故对浙江程能钢结构工程有限公司代为支付的民工工资62000元的扣减，予以认可。关于税金问题，浙江程能钢结构工程有限公司提供的税票仅为607万的材料税票，与本案工程税金无直接关联，现***自认应承担税金87972元，予以认可。关于钢结构价款及加工费问题，浙江程能钢结构工程有限公司抗辩认为钢结构、加工费用合计为6228441元，但其提供的证据系其单方制作的一览表，***不予认可。现***主张应按双方签订的钢结构加工协议书约定的合同价款5047900元及其认可的结算增加的钢结构价款45528元，合计为5093428元。钢结构加工协议属于双方之间的买卖、加工合同法律关系，浙江程能钢结构工程有限公司在本案中以此提出的抗辩系抵销权的行使，由于浙江程能钢结构工程有限公司怠于与***进行该协议所产生的价款结算，现以***自认的钢结构合同价款5093428元作为被告可抵销的本案工程价款。浙江程能钢结构工程有限公司对***自认的价款有异议的，应另行主张解决。综上所述，***诉请的返还民工保证金86000元，浙江程能钢结构工程有限公司予以认可，予以支持。***诉请的工程款，经计算可得：6640000元-5093428元-62000元-87972元=1396600元，现***放弃部分诉讼请求，主张工程款人民币1297162元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，判决：一、浙江程能钢结构工程有限公司于判决生效后十五日返还***农民工保证金人民币86000元；二、浙江程能钢结构工程有限公司于判决生效后十五日支付***工程款人民币1297162元。案件受理费人民币17248元，由浙江程能钢结构工程有限公司负担。保全费5000元，由***负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于工程款税金应当扣除多少。上诉人主张税金应根据双方合同约定按照工程总造价758.7万元的3.513%计算并予以扣除，上诉人应支付给被上诉人***工程款是1118603元。而双方当事人虽然在合同上约定了税金的支付标准，但是，对于税金的扣除应当在上诉人实际缴纳的范围内进行扣减，由于上诉人至今不能提供已经缴纳的工程款税金款项及实际金额，而原审中被上诉人对应交税金部分予以自认并同意扣除，一审法院根据被上诉人自认金额予以扣减，合理合法。而上诉人主张对未实际缴纳的税金要求被上诉人在工程款中予以扣减，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对工程款支付的金额认定清楚，实体处理正确。综上，浙江程能钢结构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3871元，由上诉人浙江程能钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吕湘

审判员汤丽军

审判员*斐

二〇一八年三月二十六日

代书记员***