安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司、安徽省景天智能科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖10民终659号

上诉人（原审被告）：安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司。

法定代表人：李小榕，董事长。

委托诉讼代理人：汪妍。

被上诉人（原审原告）：安徽省景天智能科技有限公司。

法定代表人：谢蓉，总经理。

委托诉讼代理人：黄升剑，安徽地平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁书剑，安徽地平律师事务所律师。

原审第三人：浙江德方智能科技有限公司。

法定代表人：骆泱泱，总经理。

委托诉讼代理人：盛雨潇，该公司员工。

上诉人安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司（以下简称元一柏庄公司）因与被上诉人安徽省景天智能科技有限公司（以下简称景天公司）、原审第三人浙江德方智能科技有限公司（以下简称德方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2018年7月19日作出的（2016）皖1002民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人元一柏庄公司的委托诉讼代理人汪妍、被上诉人景天公司的委托诉讼代理人黄升剑、原审第三人德方公司的委托诉讼代理人盛雨潇到庭参加诉讼，案件现已审理终结。

元一柏庄公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。2.案件一、二审受理费、鉴定费由景天公司负担。事实和理由：一、上诉人对案涉鉴定报告提出异议，鉴定机构的回复明确对案涉工程存在机房设备少装及机房视频转换设备价格问题需要由景天公司与上诉人达成一致后调整，但一审法院未据此召集双方进行协商处理，采信鉴定报告作出判决属认定事实错误。二、根据鉴定报告，景天公司施工工程造价为1437739.70元，上诉人应付工程款应在此基础上进行扣减，一审判决将案涉工程总价款减去上诉人已付款项后所有剩余工程款都认定为上诉人应付工程款错误。另上诉人已付款项中，对第三人应付垃圾清理费、苗木补种费、对讲线槽修补费已举证证明，一审判决未予扣除属事实认定错误。三、根据景天公司向上诉人出具的承诺书，其应承担违约金138887.60元，该违约金应从工程总价款中扣除。四、本案的形成是因景天公司超报结算额所致，景天公司未按合同约定进行结算，而是直接诉讼，故本案受理费、鉴定费是其自身原因造成的不必要支出，一审判决由上诉人负担数额显失公平。

景天公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。1.案涉鉴定报告经双方质证，程序合法，结果正确。2.景天公司与德方公司共同作为案涉工程施工单位，享有就已完成的工程量向元一柏庄公司主张工程款的权利。根据三方的协议，全部欠款应支付给景天公司，德方公司当庭也予以认可。元一柏庄公司所称要扣除的垃圾清理费、苗木补种费、可视对讲线槽修补费均未得到景天公司与德方公司的认可。3.《承诺书》虽约定违约责任，但违约金以实际损失、补偿性为主。本案并未给元一柏庄公司造成损失，元一柏庄公司也未举证证明其确有损失。4.一审判决对诉讼费及鉴定费的分配合理、合法。

德方公司述称，同意景天公司的答辩意见。

景天公司向一审法院起诉请求：1、解除景天公司与元一柏庄公司签订的智能化安装工程施工合同；2、元一柏庄公司支付景天公司工程款2202778.71元；3、元一柏庄公司以2202778.71元为基数，按照每日万分之三的标准支付自起诉之日起至款清之日止的迟延付款违约金；4、案件诉讼费由元一柏庄公司承担。

一审法院查明事实：2012年3月31日，元一柏庄公司与德方公司签订智能化安装工程施工合同，约定元一柏庄公司将安徽黄山元一柏庄国际旅游体验中心B5地块1#—11#楼智能化工程（含地下室及相应室外工程）发包给德方公司施工。合同签订后，德方公司进行了部分施工，后于2014年4月—6月经竣工验收合格，后陆续投入使用。

2014年12月17日，元一柏庄公司、德方公司、景天公司、黄山柏丽置业顾问有限公司、黄山海景国际旅行社有限公司签订备忘录，约定元一柏庄公司、德方公司的合同终止，办理决算，以楼栋或独立子系统为单位，决算范围及金额根据目前所支付的款项总额来确定，景天公司与元一柏庄公司就以上未办理决算的原合同范围重新签订合同，所有合同条款沿用以前与德方公司的合同条款，该工程所有质保及收尾工作均由景天公司按原合同条款承担，元一柏庄公司欠景天公司工程款支付给黄山柏丽酒店有限公司，用于冲抵黄山海景国际旅行社有限公司在柏丽酒店消费产生的费用（具体操作另行约定）。

2015年2月23日，景天公司与元一柏庄公司签订智能化安装工程施工合同，约定元一柏庄公司将B5地块（除1#、3#、5#、6#楼和伸缩门）智能化系统安装工程发包给景天公司施工，工程造价暂定426万元，按实结算，工程全部竣工完成办理交接相关手续后，经元一柏庄公司成本控制部审核后，经集团成本控制部复审后付至结算价的85%，经决算终审后付至决算总额的95%，余5%作为工程保修金，满两年后无质量问题（应扣除的维修费用）在一个月内（无息）付清。合同签订后，因上述楼栋未进行装修，导致景天公司无法进行施工。元一柏庄公司已支付工程款2097372元（含付款1838392元及消费抵账258980元），2016年11月之后，双方未再以消费的方式进行抵账。

经一审法院委托，安徽明珠建设项目管理股份有限公司于2018年6月22日作出鉴定报告，评定已施工的工程总价款为3314798.15元。景天公司支付了鉴定费8万元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方应按照合同约定履行相应的义务。景天公司与元一柏庄公司签订合同后，因元一柏庄公司未对楼栋进行装修的原因导致景天公司长期无法施工，元一柏庄公司的严重违约行为导致合同目的无法实现，景天公司要求解除合同符合法律规定，予以准许。经鉴定，涉案工程总价款为3314798.15元，元一柏庄公司已支付2097372元，尚欠1217426.15元，德方公司也认可全部欠款应支付给景天公司，虽然双方及案外人约定了所欠工程款以消费抵账的方式支付，但事实上景天公司在2016年11月以后就未再以消费进行抵账，故景天公司要求元一柏庄公司直接付款符合法律规定，故元一柏庄公司应支付景天公司1217426.15元，景天公司要求支付2202778.71元的诉请部分予以支持。景天公司诉请支付逾期付款违约金，因景天公司并无证据证明元一柏庄公司拒绝进行结算，本案的工程造价是通过诉讼过程中进行司法鉴定于2018年6月22日确认的，故景天公司要求支付违约金不予支持。元一柏庄公司辩称景天公司承诺其上报的竣工结算额不超过最终审定额的5%，否则将承担超出额的10%违约金，一审法院认为景天公司上报的竣工结算额与司法鉴定确认的数额虽有较大出入，但并未给元一柏庄公司造成任何损失，故对元一柏庄公司的抗辩理由不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除安徽省景天智能科技有限公司与安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司于2015年2月23日签订的智能化安装工程施工合同；二、安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省景天智能科技有限公司工程款1217426.15元；三、驳回安徽省景天智能科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24422元，由景天公司承担8422元，由元一柏庄公司承担1.6万元；鉴定费8万元，由元一柏庄公司承担。

二审期间各方当事人均未提交新的证据，所举证据及相对方质证意见均同于一审。

二审审理查明：安徽明珠建设项目管理股份有限公司于2018年4月26日就案涉工程出具《关于黄山元一大观B5地块智能化系统工程1#、3#-6#楼、道闸、室外、伸缩门、地下室、监控机房的工程造价鉴定报告（初稿）》，于2018年5月22日对元一柏庄公司提出的造价鉴定异议进行了书面回复，于2018年6月22日出具正式的鉴定报告。2016年4月20日，德方公司向元一柏庄公司出具《承诺书》，承诺对B5地块1#、3#、5#、6#楼、道闸、伸缩门智能化工程办理竣工决算上报的竣工结算额保证不超过最终审定的结算额5%，否则，将承担超出额的10%的违约金，在结算工程总价款中扣除。

二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，案件争议焦点是：一、案涉鉴定报告能否作为定案依据？二、一审判决对应付工程款的计算是否正确？德方公司是否应支付垃圾清理费、苗木补种费、对讲线槽修补费2746元，并在元一柏庄公司应支付的工程总价款中予以扣除？三、景天公司是否应按《承诺书》的约定承担违约责任？四、一审判决对诉讼费和鉴定费的负担是否合理、合法？

关于争议焦点一、案涉鉴定报告系经一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构经现场勘验后出具，在出具鉴定报告初稿后已送达双方当事人，对元一柏庄公司提出的异议进行了书面答复，并在此基础上最终出具正式的鉴定报告。该鉴定报告业经双方当事人庭审质证，鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实。案涉鉴定报告可以作为定案依据。

关于争议焦点二、景天公司与元一柏庄公司签订合同后并未实际施工，景天公司诉请结算的工程款系德方公司施工未办理结算部分工程的工程款，德方公司对此予以认可。故一审判决根据鉴定报告确定的工程总价款扣减已支付部分工程款计算尚欠付部分的工程款正确。元一柏庄公司认为德方公司应当支付垃圾清理费、苗木补种费、对讲线槽修补费2746元，但所举证据系其单方所作的财务处理，相关票据并未得到德方公司的签字确认，景天公司亦不予认可，故对元一柏庄公司关于上述费用应予扣除的上诉理由不予采纳。

关于争议焦点三，德方公司出具的《承诺书》，系其真实意思表示，合法有效。因违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，以填补守约方的损失为主要功能，不以严厉惩罚违约方为目的。元一柏庄公司虽未举证证明其有实际损失，但德方公司上报的竣工结算额确已超过最终审定的结算额的5%，故德方公司应按约定承担相应的违约责任，在景天公司诉请结算的工程价款中予以扣除。本院酌定由景天公司承担违约金3万元。

关于争议焦点四，根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。案件鉴定费系景天公司在诉讼过程中为证明其主张而实际支出的费用，属其损失范围，可根据双方的过错程度确定各自负担部分。故本院根据案件具体情况对案件受理费及鉴定费的负担酌情予以调整。

综上，元一柏庄公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初2056号民事判决第一、第三项即解除安徽省景天智能科技有限公司与安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司于2015年2月23日签订的智能化安装工程施工合同；驳回安徽省景天智能科技有限公司其他诉讼请求。

二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初2056号民事判决第二项为安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省景天智能科技有限公司工程款1187426.15元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24422元，由安徽省景天智能科技有限公司负担10000元，安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司负担14422元。二审案件受理费3851元，由安徽省景天智能科技有限公司负担851元，安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司负担3000元。案件鉴定费8万元，由安徽省景天智能科技有限公司负担24000元，安徽黄山元一柏庄投资发展有限公司负担56000元。

本判决为终审判决。

审判长　戴　勇

审判员　余淑媛

审判员　戴英杰

二〇一八年十一月二十日

书记员　汪卫东

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。