**引、浙江鼎元建设有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙06民终4132号 上诉人（原审原告）：**，女，1975年4月9日出生，汉族，住贵州省册亨县。 委托诉讼代理人：***，绍兴市**区**法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江某公司，住所地浙江省绍兴市。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江鉴湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江鉴湖律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人浙江某公司（以下简称浙江某公司）劳动争议一案，不服浙江省绍兴市**区人民法院（2023）浙0603民初5752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，不开庭进行了审理，上诉人**的委托诉讼代理人***、被上诉人浙江某公司的委托诉讼代理人**到庭应询。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审判决第二项，改判浙江某公司支付**工伤待遇71443.67元。事实和理由：一、一审判决将包工头支付的第一次住院期间32000元医药费在浙江某公司应当支付的停工留薪期工资和一次性就业补助金里直接抵扣错误。第一次住院期间的32000元医药费，**到社保基金去报销要扣除12000多元的非医保，也就是说**在社保基金里只能报到20000元左右，却要抵扣32000元显失公平。工伤保险条例的立法目的是让职工获得医疗救济，分散用工单位的用工风险，劳动者在单位工作时遭受事故伤害却要自己承担非医保费用，明显与工伤保险条例的立法目的不符。二、对从事工地施工工作的农民工，工伤保险待遇在计算一次性伤残补助金时是以浙江省非私营和私营单位就业人员加权平均工资7437元／月确定，那么在双方未约定具体工资数额时停工留新期工资也应当按照该数据确定，即应当适用浙江省非私营和私营单位就业人员加权平均工资7437元／月确定。 浙江某公司辩称，一、一审判决将浙江某公司支付的32000元予以扣除处理得当。浙江某公司在一审中已经提交了案外人的情况说明，确认由其代为支付的32000元系浙江某公司支付给**的款项。一审法院将该款项予以扣除判决正确。从款项性质来看，32000元均系浙江某公司的垫付款，其中1万元是代为缴纳医疗费，但是这也不代表该款项工伤保险医疗费的报销主体就要变更为浙江某公司。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”由此表明，如用人单位未依法履行为劳动者缴纳工伤保险费的法定义务，其应承担的法律责任亦仅限于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准之范围，即用人单位在此情况下承担的责任应与工伤保险待遇的项目和标准匹配。因此，在用人单位未履行依法参加工伤保险的情况下，用人单位应承担的责任尚且未超出工伤保险待遇规定的范畴。现浙江某公司在发生工伤前已为**缴纳了工伤保险费，该行为给**的损害明显低于未依法参加工伤保险的行为，如若要求浙江某公司承担工伤保险基金未能核报部分的医疗费用明显加重了其作为用人单位应尽的法定义务，有违公平合理原则。二、一审法院认定**的工资参考2022年浙江省私营单位就业人员平均工资标准，事实认定清楚，法律适用正确。**的报酬是按量计酬，且**的报酬按照约定要与案外人***结算，**个人也没有提供工资收入的相关证据。再结合**出生于1975年系女性，距离退休年龄已经不足2年，故按照2022年浙江省私营单位就业人员平均工资标准已经考虑到**的实际情况了，故一审法院认定**的工资参考2022年浙江省私营单位就业人员平均工资标准系事实认定清楚，法律适用正确。综上，请求驳回**的上诉请求，维持一审判决。 **2023年9月13日向一审法院提出诉讼请求：1．依法解除**与浙江某公司的劳动关系；2．请求浙江某公司支付**工伤保险待遇382170.58元。 一审法院认定事实：**在浙江某公司承建的某公司位于**区的某装修部品生产项目（车间二）从事拆架子工作，该项目已在**区参加工伤保险。2022年4月28日8时40分左右，**在工地拆架子时不慎从高处摔下受伤，受伤后次日在绍兴袍江医院治疗，经诊断为：1双侧多发肋骨骨折；2肺挫伤；3创伤性血气胸；4创伤性肺破裂；5左侧冈山肌肌腱损伤。**两次住院治疗38天，出院后，建议休息5个月。2022年8月2日，绍兴市**区人力资源和社会保障局认定**之伤为工伤。2023年6月26日，绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定**伤残九级、无生活自理障碍。事故发生后，浙江某公司已支付**32000元（含垫付医疗费）。**于2023年7月19日就本案争议向绍兴市**区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委不予受理，**遂诉至法院。 一审法院审理认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。**主张双方之间的劳动关系于2023年7月15日解除，浙江某公司对此不持异议，故对**主张解除劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。**受伤后被认定为工伤且鉴定伤残程度为九级的事实清楚，该院予以认定。浙江某公司已为**缴纳工伤保险费，故医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、伙食费等应由社保经办机构审核支付，本案中不作处理，浙江某公司应当配合。对于浙江某公司应支付**的工伤保险待遇该院认定如下：1．一次性伤残就业补助金11898.67元，《浙江省工伤保险条例》规定，五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，但职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付。本案中，**与浙江某公司于2023年7月15日解除劳动关系，此时**离法定退休年龄不足五年，故对浙江某公司辩称应当按照40％计算，该院予以采信。2．护理费7486元，该院认为**在住院期间确需人陪护照顾，故该院根据**住院天数确定护理期限为38天，参照2022年浙江省私营单位就业人员平均工资标准予以计算确定。3．停工留薪期工资41961.50元，根据**伤情，结合**提交的医疗诊断证明书，该院酌情确定**停工留薪期为7个月，因双方均未能提供充分有效的证据证明**受伤前12个月平均工资，故该院参照2022年浙江省私营单位就业人员平均工资标准予以计算确定。综上，浙江某公司应支付工伤保险待遇61346.17元，因浙江某公司已经支付**32000元，尚应支付工伤保险待遇29346.17元。 依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，判决：一、**与浙江某公司于2023年7月15日起解除劳动关系；二、浙江某公司尚应向**支付工伤保险待遇29346.17元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回**的其他诉讼请求。 二审中，双方未提供新的证据。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点在于以下方面：一、款项抵扣问题；二、停工留薪期计算标准问题。 关于第一个焦点问题。浙江某公司通过案外人向**支付或垫付款项32000元的事实清楚，一审判决在浙江某公司应当承担的工伤待遇赔偿金额中予以扣除并无不当。**主张，其向工伤基金报销的医疗费需扣除部分非医保费用，该部分非医保费用不应由其承担，全额抵扣32000元对其不公。本院认为，因**尚未具体报销，工伤基金医药费具体报销情况尚不明确，待实际报销后，未能报销部分的医疗费承担问题由双方另行处理，是否需由浙江某公司承担等问题在本案中不做评判。 关于第二个焦点问题。因双方均未能提供充分有效的证据证明**受伤前12个月平均工资，根据**的工作性质，一审判决参照2022年浙江省私营单位就业人员平均工资标准予以计算确定并无不当。 综上所述，**上诉请求不成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长** 审判员** 审判员王**斌 二○二四年二月五日 书记员***