某某、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙03民终5574号

上诉人（原审被告）：浙江宏顺交通工程有限公司，住所地浙江省瑞安市莘塍街道新兴小区1号楼，统一社会信用代码913303816702579997。

法定代表人：黄玉锐，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡江洋，浙江玉海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张瑞华，浙江玉海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年10月18日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

被上诉人（原审原告）：陈光井，男，1964年1月14日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

***、陈光井共同委托诉讼代理人：陈少明，浙江中辛律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1962年1月3日出生，住浙江省永嘉县。

上诉人浙江宏顺交通工程有限公司（以下简称宏顺公司）与被上诉人***、陈光井、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2020）浙0324民初6449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。

宏顺公司上诉请求：宏顺公司不服一审判决第一项要求宏顺公司支付陈光井、***工程款278589元的内容，请求依法改判。事实与理由：一、陈光井、***并非实际施工人，不享有直接向宏顺公司主张工程款的代位权。宏顺公司认为，确定实际施工人的代位权，其立法本意是为了保护建筑行业末端的劳动者权益而设置的保护措施，并非为保护商业权益。本案中陈光井、***在庭审中明确表示，工程系其从***处买来，工程包工包料、自负盈亏。陈光井、***提供的《股东合作协议》进一步明确了陈光井、***对于工程是转包关系。二、即便确认陈光井、***为实际施工人，一审法院直接将评估的工程款判令由宏顺公司支付也违背了最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条之规定。涉案工程的施工过程较为特殊，陈光井、***施工至第三根桩时，因出现废桩无法继续施工，宏顺公司只能继续完成后续工程。宏顺公司为此垫付了大量工程款，工程量经最后决算，工程出现了巨额亏损，对此***在一审中也是明确承认的。1、一审法院委托评估的涉案“三根桩和旧桥拆除及工程前期临时设施投入”这一部分的工程量中，宏顺公司已经垫付了165322元。（1）桩基费48250元。2017年10月4日，宏顺公司代陈光井、***向潘云聪支付廊下2桥桩基总费用48250元，并由陈光井、***的现场施工负责人陈荣激签字确认该决算单。（2）5000元挖机费用。2017年11月3日，宏顺公司通过单位员工王**明的微信向陈光井、***聘请的挖机工人林建银支付了5000元的廊下做桥挖机款，林建银出具收条一张交予宏顺公司收执。（3）工程暂支款2万元。2017年12月25日，陈光井、***向宏顺公司暂支王程款2万元，由陈荣激作为领款人签字，并指定汇入朱重喜收款账号。（4）工人工资及材料款22072元。2018年1月30日，宏顺公司通过单位员工王**明中国建设银行账户向陈光井、***施工人员朱重喜账户汇款22072元作为先前工人工资及材料费用。（5）工程款4万元。2019年3月8日，陈光井、***向宏顺公司暂支工程款4万元，款项汇至朱重喜账户。（6）工人工资及零星材料款3万元。2021年2月10日，宏顺公司向朱重喜汇款3万元作为廊下二桥拆建工程工人工资及部分材料款，并由朱重喜作为领款人在领据上签字。以上合计165322元。2、陈光井、***仅完成了前期部分工程，后期大量的工程都是宏顺公司独立完成并支付所有费用。因亏损巨大，***刻意回避决算工作，即便将***两笔保证金计算在内，工程仍然是亏损的。最高院司法解释第四十三条中实际施工人的代位权范围仅限于“发包人在欠付建设工程价款范围内”，而宏顺公司根本没有欠付工程款。综上，请求依法改判。

***、陈光井辩称：一、宏顺公司的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，应依法予以驳回上诉。1、宏顺公司称陈光井、***并非实际施工人，不享有直接向宏顺公司主张工程款的代位权没有法律依据。一审法院审理过程中，本案各方对陈光井、***曾参与本案工程前期三个桩的施工均没有异议，实际上工程的前三个桩就是陈光井、***所建造。***中标后将涉案工程给陈光井、***施工，且涉案工程已经竣工且验收合格，根据相关司法解释，陈光井、***有权就施工的工程量主张工程款。2、宏顺公司所诉称“垫付了大量的工程款以及根本没有欠付工程款”与客观事实完全不符，其上诉时所提供的证据不应予以采信。宏顺公司主张的款项与陈光井、***没有关系，不存在欠付款。朱重喜的电费、板车费、黄泥费，都已经全部付清。（1）宏顺公司主张涉案“三根桩和旧桥拆除及工程前期临时投人”这一部分的工程量中已经垫付了165322元与客观事实不符。首先、时间点上陈光井、***于2017年10月前后已经退出案涉工程施工，而宏顺公司所提供收条、银行转账记录等证据的日期却在2017年10月份以后，即陈光井、***退出工程。而且这些证据时间跨度长，甚至有到2021年2月10日的领款凭证。退出后，陈光井、***多次到宏顺公司讨要工程款，宏顺公司均答复“今后一次性结算支付”，怎么可能存在这么多笔的所谓“工程垫付款”。后续工程是否存在由朱重喜他们管理不得而知，不排除这些决算单、收条及领款凭证是朱重喜他们在2017年10月后管理涉案工程所领取的费用，也不能排除朱重喜他们在帮宏顺公司的其他工程工作而领取费用。其次、朱重喜他们没有权利到宏顺公司领取案涉工程与陈光井、***相关的工程款项。陈光井、***作为案涉工程的实际施工人，宏顺公司未经实际施工人的书面同意就将相关工程款项支付给第三方，完全违背相关约定亦违反了相关的法律规定。若该些确定为所谓案涉“垫付款”亦是宏顺公司擅自支付的行为，与宏顺公司无关。（2）宏顺公司以“工程仍是亏损”来证明其没有欠付工程款的说法不符合客观。陈光井、***所实际完成的工程量客观存在，宏顺公司整个工程最终有无亏损与仍然欠工程款并无关联。综上，一审判决事实清楚、证据确实充分且适用法律准确，恳请驳回宏顺公司的上诉请求，维持原判。

***述称：宏顺公司认为工程是我转卖的不是事实。我只是将工程的信息资源介绍给宏顺公司，宏顺公司通过招投标中标涉案工程，然后我通过宏顺公司将工程介绍给***施工。

***、陈光井向一审法院起诉请求：判令宏顺公司偿付给陈光井、***工程项目拖欠款172000元、保证金170000元和其他经济损失419737.59元。审理过程中，陈光井、***变更第一项诉讼请求为：判令宏顺公司偿付陈光井、***保证金170000元、旧桥拆除费用79394元、三根桩工程价100158元、工程前期临时设施费105537元，合计455089元。

一审法院认定事实：2017年，***借用宏顺公司的资质中标取得永嘉县珍上线廊下桥2桥拆建工程，为此先后向宏顺公司交纳履约保证金173000元、保函保证金173000元。宏顺公司（承包人）与永嘉县公路管理局（发包人）就该工程于2017年2月24日签订《合同协议书》，签约合同价1723579元。尔后，***将该工程转包给陈光井，双方未签订书面协议。陈光井及其合伙人即***为履约向***支付保证金170000元。签订协议书后，陈光井、***组织施工，至2017年10月前后完成第三根桩后退出该工程。此后宏顺公司进场施工至完毕，该工程已于2020年1月竣工。2020年10月，宏顺公司与发包人永嘉县公路管理局完成结算，其中因施工单位原因延期6天而核减30000元。宏顺公司或***至今未与陈光井、***进行结算，也未支付过工程款。审理过程中，应陈光井、***申请，法院委托浙江东瓯工程造价咨询有限公司对该工程中的三根桩、旧桥拆除、工程前期临时设施投入进行造价鉴定。浙江东瓯工程造价咨询有限公司于2021年4月20日出具东瓯咨询字［2021］175号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：（1）三根桩工程造价100158元。（2）原工程内旧桥拆除费用79394元。（3）工程前期临时设施费用分析如下：前期费用投入是主体工程施工的必备条件，由于当事对方对前期完成的项目没有明确详细的证明资料，对于工程第100章中所列的保险费、施工环保费、安全生产费、交通组织费、建议按已完成造价占比分担其费用，其造价为14537元；临时道路、临时占地、旧时供电设施和承包人驻地建设费用，由于在施工过程中无监理人签证证明实际完成情况，但在工程实际施工中该部分项目属于前期投入比较早，相对占比大的项目内容，故建议按报价清单中金额的50％-70％考虑计取，其造价额为65000元-91000元。（4）对于原结算中工期处罚30000元和质量处罚17236元，由于没有具体明确原因，通常惯例下是在履行完整个合同的义务后在工程竣工结算时按合同约定处理，本工程仅完成造价比例的13.7％，应按合同履行情况及相应的责任和义务结算时处理。

一审法院认为，本案各方当事人对于陈光井、***曾参与本案工程前期施工均无异议，法院予以确认。对于各方的争议焦点，分析评判如下：1．关于本案责任主体问题。根据当事人的陈述，本案工程由***借用宏顺公司的资质中标取得后转包给陈光井施工。故***与宏顺公司形成挂靠关系；***与陈光井、***形成非法转包关系。***借用宏顺公司资质，且将工程非法转包给个人，***与宏顺公司的建设工程合同关系系属无效。现本案工程已竣工，且宏顺公司已与发包人完成结算，可视为陈光井、***的施工质量合格，陈光井、***有权就其施工的工程量主张工程款并要求返还保证金。宏顺公司作为被挂靠企业，应与挂靠者即***对陈光井、***的工程款承担连带责任。现陈光井、***选择向宏顺公司主张权利，并无不妥；同时，***亦同意由宏顺公司将应返还给***的保证金中的170000元支付给陈光井、***，并同意宏顺公司直接向陈光井、***支付前期准备费用、拆桥费用、建到第三根桩的费用，***不会再向宏顺公司主张该部分工程款，故对陈光井、***要求宏顺公司支付工程款及保证金的诉请，法院予以支持。宏顺公司与***之间的权利义务可通过另案厘清。宏顺公司辩称本案工程款与其无关，法院不予采信。***辩称其仅是陈光井、***和宏顺公司之间的介绍人，与查明事实不符，法院亦不予采信。2．关于陈光井、***施工的工程造价问题。本案各当事人均认可***和宏顺公司在陈光井、***退场前均未参与施工，故除有充分、有效的证据证明相应工程量由他人施工外，至陈光井、***退场时止已完成的工程量均可计入陈光井、***的工程量。宏顺公司提出其中拆除旧桥的费用和前期临时设施费用均由其支付，且支出了拆除废桩费用，新桩由其施工，要求剔除相应工程量，因其未提供充分、有效的证据予以证明，法院不予采信。因本案各方当事人未就陈光井、***的工程量进行过结算，法院依法委托浙江东瓯工程造价咨询有限公司对本案工程造价进行了鉴定。综合鉴定结论及本案事实，原工程内旧桥拆除造价79394元和三根桩工程造价100158元均可计入陈光井、***的工程量。前期费用投入，鉴定机构建议按已完成造价占比分担其费用认定该部分造价为14537元，合情合理，法院予以计取。临时道路、临时占地、旧时供电设施和承包人驻地建设费用，鉴定机构建议按报价清单中金额的50％-70％考虑计取，法院综合考虑本案具体情况，酌情计取65％即84500元。对于宏顺公司与发包人结算中的工期罚款30000元和质量罚款17236元，系因宏顺公司的施工工期、质量不符合其与发包人的合同约定而遭受发包人罚款，本案各当事人并未约定过由陈光井、***承担上述罚款，故不需从陈光井、***的工程造价中扣除上述罚款。宏顺公司要求陈光井、***承担工期罚款的意见，法院不予支持。宏顺公司提出陈光井、***应承担管理费及税收等费用，本案各当事人并未约定过由陈光井、***承担上述费用，故对宏顺公司的该项主张，法院不予支持。综上，法院认定陈光井、***施工的工程造价共计278589元（79394元＋100158元＋14537元＋84500元）。综上，陈光井、***诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、宏顺公司于判决生效之日起十日内支付陈光井、***工程款278589元；二、宏顺公司于判决生效之日起十日内支付陈光井、***保证金170000元；三、驳回陈光井、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8126元，减半收取计4063元，由陈光井、***共同负担48.5元，宏顺公司负担4014.5元。保全费2795.5元，宏顺公司负担。在诉讼过程中产生的鉴定费8000元（已经由***垫付），由陈光井、***共同负担4000元，宏顺公司负担4000元。

二审期间，陈光井、***、***没有提供新证据。宏顺公司提供证据如下：1.2017年10月4日、2017年10月10日农商银行款项往来凭证、2017年10月9日领款凭证，廊下2桥桩基决算单，证明宏顺公司于2017年10月4日代陈光井、***向潘云聪支付48250元桩基费的事实。2.2017年11月3日中国建设银行个人活期账户交易明细、微信转账明细、2017年11月3日收条，证明宏顺公司于2017年12月25日向陈光井、***聘请的挖机工人林建银支付了5000元的挖机费用的事实。3.2017年12月25日农商银行款项往来凭证、2017年12月25日领款凭证，证明陈光井、***于2017年12月25日向宏顺公司暂支工程款2万元的事实。4.2018年1月30日中国建设银行个人活期账户交易明细、2018年1月29日领款凭证，证明宏顺公司于2018年1月30日向陈光井、***支付先前工人工资、材料费用22072元的事实。5.2019年3月9日农商银行业务凭证、2019年3月8日领款凭证，证明陈光井、***于2019年3月8日向宏顺公司暂支工程款4万元的事实。6.2021年2月10日农商银行业务凭证、2021年2月8日领据，证明宏顺公司于2021年2月10日向陈光井、***施工人员朱重喜汇款3万元作为廊下二桥拆建工程工人工资及部分材料款的事实。陈光井、***质证认为，上述证据并非二审中形成的新证据或者是一审难以调取的证据，上述证据都保存在宏顺公司，不应当作为二审新证据采信。即使上述证据存在，一审中没有提供也应承担不利的责任。证据1，对真实性有异议，对转账记录暂不提异议，但与本案无关联。桩基的决算金额不止48250元，与本案事实不符，潘云聪无权领取桩基费。证据2，对真实性有异议，且与本案无关联。陈光井、***作为实际施工人，其他人无权领取涉案工程款。证据3，对真实性有异议，与本案无关联。证据4，对真实性有异议，与本案无关。证据4，对真实性有异议。证据5，对真实性有异议，在***与宏顺公司接触的时候都是说等决算以后一次性支付，有录音为证，宏顺公司认为已经支付的款项与本案无关。施工第三桩的时候，宏顺公司要求停工，否则不予支付工程款，陈光井、***才会退场。陈光井、***的对外款项已经全部付清，不存在朱重喜代付款。***质证认为，没有经手，没有意见发表。本院认为，上述证据均产生于本案诉讼之前，但宏顺公司在一审诉讼过程中既未提供该些证据也未主张已经支付该些款项，二审中亦未能说明此前就上述费用既未主张又未举证的合理原因，与常理不符。上述费用的领取涉及多位案外第三人，目前无证据反映该些第三人领款已经得到陈光井、***的许可，或宏顺公司向该些第三人付款已经经过陈光井、***同意，且部分费用的支付时间远在陈光井、***退出工程之后，宏顺公司的举证尚无法证明上述费用与陈光井、***就本案施工之间的关联性，故对上述证据本院均不予确认。

本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，本案工程系永嘉县公路管理局发包，***借用宏顺公司中标，故在法律关系上宏顺公司一直是施工单位。审理中各方对***没有参与施工的事实无异议，对前期施工由和陈光井完成亦无异议，双方主要争议在于***和陈光井应得的工程款金额。***和陈光井退出工程建设的时候与宏顺公司并没有进行结算，因此一审法院通过鉴定确定造价金额处理正确。宏顺公司主张在造价金额之外要扣除一些造价或费用成本，但其举证并不能证明要扣除的具体金额的真实性和关联性，故一审法院未予采信并无不当，本院予以维持。宏顺公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费3606元，由上诉人浙江宏顺交通工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长丁虹

审判员刘伟达

审判员柯丽梦

二〇二一年十一月九日

书记员叶冰夫

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

-6-

-5-