浙***水利建设有限公司、**等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省海盐县人民法院

民事判决书

（2020）浙0424民初3821号

原告：浙***水利建设有限公司。住所地：浙江省海宁市斜桥镇庆丰路99号。统一社会信用代码913304817109688253。

法定代表人：邬如彪，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：何小李、洪斌辉（实习），浙江海兴律师事务所律师。

被告：**，男，1968年9月9日出生，汉族，住重庆市云阳县。

被告：李念华，男，1969年2月10日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。

二被告共同委托诉讼代理人：陈国云、范桂梅，上海吉亚律师事务所律师。

原告浙***水利建设有限公司与被告**、李念华建设工程分包合同纠纷一案，于2020年11月19日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员李晓炯适用简易程序独任审判，于2021年1月11日进行了证据交换，原告委托诉讼代理人何小李、被告**、李念华及二被告委托诉讼代理人陈国云均到庭参加诉讼，于2021年2月5日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人何小李、二被告委托诉讼代理人陈国云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称：原告与二被告于2014年5月13日签订了《承包协议书》，合同约定由二被告承包海盐县综合整治及水系连通试点百步镇一标工程。合同第4条、计价方式载明：“甲方按经乙方签字确认的本工程最终审计价收取总计的13.5％个点管理费、税金。”合同其他均有明确约定。现原告已支付二被告工程款1104962.03元，后因双方之间对工程款发生纠纷，二被告向海盐县人民法院起诉要求原告支付二被告工程款1265690.6元。后，海盐县人民法院委托浙江新联工程管理咨询有限公司进行鉴定，二被告发现原告支付的工程款已经超额支付，拒交案件受理费，案件按照撤回起诉处理。综上，原告已经超额支付工程款，二被告应当予以返还，故原告为维护自身合法权益，诉请法院依法判令：1、二被告返还原告工程款62220.97元；2、二被告承担本案诉讼费用。

二被告答辩称：原告的诉讼请求、事实与理由均不能成立。1、原告与二被告之间的合同关系不成立，原告在海盐县人民法院（2018）立预161号案件中明确提出，该工程是原告发包给案外人王善红，王善红再分包给二被告；2、对于原告提出其已支付工程款1104962.03元的主张，二被告仅认可收到90万左右，但款项实际支付人是王善红而非原告；3、二被告认为不能将浙江新联工程管理咨询公司的鉴定结论作为双方结算的依据，虽然相应的鉴定结论是基于二被告在（2018）立预161号案件中申请而出具的，但是在鉴定单位出具初稿后，被告**正患病，被告李念华对案件情况不了解，二被告出具了书面报告要求延期举证、对鉴定报告进行核实。

经审理，本院查明案件事实如下：

2014年5月13日，原告、王善红（作为发包方、甲方）与二被告（作为承包方、乙方）签订《承包协议书》一份，约定，“承包性质为包工包料；特别声明：乙方及其出工人员与甲方不存在任何形式的劳动用工关系；承包范围：海盐县综合整治及水系连通试点百步镇一标段工程；工程量计算方式：具体结算办法按审计价款土建决算；计价方式：甲方按经乙方签字确认的本工程最终审计价收取总价的13.5％个点管理费、税金；乙方签订合同后给甲方工程质量履约金30000元，工程竣工验收后乙方移交甲方施工竣工图三份及质量施工资料后退还给乙方，如中途退场，甲方没收30000元履约保证金，赔偿甲方经济损失工期延误损失叁拾万元整，从完成业主验收工程款中扣除，下余工程款付60％，其余工程款40％等竣工验收审计后付清”。双方另对其他权利义务作了约定，原告在甲方处盖章确认，王善红、二被告分别在甲方、乙方处签字并捺印确认。二被告实际完成海盐县综合整治及水系连通试点百步镇一标段范围内新屋浜、殷廊桥的工程量。现该工程已竣工验收完成。

另查明：一、二被告于2018年10月30日以原告、王善红、海盐县百步镇农技水利服务中心为被告，以建设工程分包合同为案由，向本院起诉，案号为（2018）浙0424立预161号。审理过程中，二被告向本院提出对海盐县综合整治及水系连通试点百步镇一标段范围内新屋浜、殷廊桥的工程进行评估的申请，本院依法予以准许并委托浙江新联工程管理咨询有限公司进行工程造价鉴定。2019年9月16日，浙江新联工程管理咨询有限公司作出了浙新价鉴函【2019】05号的《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为海盐县综合整治及水系连通试点百步镇一标段范围内新屋浜、殷廊桥的工程价款为1205481元。后，本院于2019年9月29日转正式立案，案号为（2019）浙0424民初3826号，在审理的过程中，因二被告未能预缴诉讼费用，本院作出按撤诉处理的裁定。

二、二被告在（2018）浙0424立预161号案件起诉状中称收到原告工程款956741元。在本案审理过程中，二被告再次明确收到的工程款为：2014年6月20日50000元、2014年10月14日160339元、2015年1月2日5000元、2015年2月11日10000元、2015年2月16日300000元、2015年8月27日35000元，合计560339元。原告提供的计算清单中二被告承认收到用于支付案外人武俊峰工伤的款项为：2015年3月4日1100元、2015年3月26日3000元、2015年10月6日3000元，合计7100元；二被告认为用于支付增加工程量人工工资的款项为：2016年2月1日72400元，10000元、125000元、179654.43元（原告自认其中13165元、6580元分别为支付其他工程的挖机款）、77473.6元、860元上述该五笔款项支付时间不明确，合计445643.03元；二被告不予确认的款项为：2015年2月13日1335元、2015年2月16日60800元、2015年8月29日10000元，合计72135元。

三、二被告于2014年5月13日就案涉工程向王善红支付履约保证金30000元，该笔款项原告自认收到且尚未归还。

四、案外人武俊峰于2017年9月8日以本案原告为被告，以工伤保险待遇纠纷为案由，向海宁市人民法院起诉，案号为（2017）浙0481民初6923号，在审理的过程中，武俊峰以“双方就赔偿事宜达成一致意见，且被告已将赔偿款项支付给原告，原告的诉求已经得以实现”为由，申请撤回起诉，海宁市人民法院予以准许。本案审理过程中，原告陈述，本案中2015年3月4日1100元、2015年3月26日3000元、2015年10月6日3000元，合计7100元是用于支付武俊峰工伤期间的款项，以及在（2017）浙0481民初6923号庭外和解中，支付给武俊峰58000元。另，2015年12月19日，二被告将为武俊峰工伤垫付医疗费24649.96元的相应发票交付给原告。对于本案中涉及武俊峰的工伤赔偿款项，原告认为应由二被告承担但不主张在本案中一并处理。

五、本案审理过程中，王善红向本院明确表示就案涉工程款同意由原告向二被告主张权利，自愿放弃向二被告主张权利。

以上事实由原告提供的《承包协议书》一份、《工程造价鉴定意见书》一份、《承诺书》一份、（2018）浙0424立预161号开庭笔录及询问笔录、收条二份及法院询问王善红的录音文件等以及双方当事人的庭审陈述予以证明。

本院认为，本案的争议焦点如下：一、原告是否能基于合同关系向二被告要求返还工程款？二、二被告是否需要返还工程款？

就争议焦点一，本院认为，案涉《承包协议书》中，抬头为“发包方浙***水利建设有限公司（王善红）”，尾部亦有原告在甲方处盖章确认，及王善红签字确认，现原告基于《承包协议书》诉请二被告返还工程款并无不当。退一步说，诚如二被告所答辩，案涉工程是原告发包给案外人王善红，由王善红再次分包给二被告，现王善红亦已明确表示同意直接由原告向二被告主张权利，其自愿放弃向二被告主张任何权利。另，原告违反法律规定将案涉工程分包给二被告，《承包协议书》应为无效。但根据我国法律规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。综上，本院认为原告可以基于合同关系要求二被告返还工程款。

就争议焦点二，本院认为，本案中双方明确二被告实际施工范围为海盐县综合整治及水系连通试点百步镇一标段范围内新屋浜、殷廊桥两段，工程价款为按实结算。二被告在（2018）浙0424立预161号案件中，委托本院依法定程序委托有资质部门作出《工程造价鉴定意见书》，虽然二被告答辩称其并未对《工程造价鉴定意见书》的初稿进行核对，对《工程造价鉴定意见书》提出了异议，但无相关证据证明该鉴定结论存在问题，故，该鉴定结论本院予以确认，案涉工程价款为1205481元。现因原被告之间是违法分包关系，原告以管理费等名目向实际施工人，即二被告收取费用，除合理费用外属非法所得，鉴于原告在案涉工程中进行了一定的管理责任，本院根据原告陈述酌情确定原告可收取的合理部分的管理费为60274.05元（按5％计算）。

关于原告已支付的工程款，二被告明确已收到的工程款为560339元。对于二被告辩称款项是用于支付增加工程量人工工资款中的367309.43元（包含2016年2月1日72400元，10000元、125000元、159909.43元）以及二被告不予确认的款项72135元，因二被告在（2018）浙0424立预161号2019年4月3日的询问笔录中，明确陈述收到了上述款项，且案涉工程中二被告系包工包料，故本院对于该部分工程款予以确认。对于二被告不予确认认为用于支付增加工程量人工工资的78333.6元（包含77473.6元、860元），因原告无充分证据证明该些款项已支付给二被告，故对此本院不予确认。综上，原告已支付二被告工程款999783.43元。

对于履约保证金30000元，现案涉工程已竣工验收，原告应予退还。

对于原被告双方认为用于支付武俊峰工伤期间的7100元款项，以及二被告认为原告应当退还垫付的医疗费24649.96元，本院认为，武俊峰的工伤赔偿款应由谁承担以及赔付金额涉及武俊峰，故本案不做处理，双方可另行处理。

综上，扣除管理费后，原告应付二被告工程款1145206.95元、应退还履约保证金30000元，扣除原告已支付工程款999783.43元，故，原告尚欠二被告工程款175423.52元。故，原告诉请二被告返还工程款，本院不予认可。

因本案事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案仍适用当时的法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告浙***水利建设有限公司的诉讼请求。

本案受理费678元，财产保全费720元，合计1398元，由原告浙***水利建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员李晓炯

二〇二一年四月二十日

法官助理董文清

书记员张斌磊