***、***等建设工程合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省磐安县人民法院 民事判决书 （2022）浙0727民初595号 原告（反诉被告）：***，男，汉族，住浙江省磐安县。 原告（反诉被告）：***，男，汉族，住浙江省磐安县。 原告（反诉被告）：***，男，汉族，住浙江省磐安县。 三原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：***，浙江天潮律师事务所律师。 被告（反诉原告）：**，男，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：***，磐安县正平法律服务所法律工作者。 被告：浙江九都建设有限公司，住所地浙江省磐安县******。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系公司员工。 原告***、***与被告**、浙江九都建设有限公司（以下简称九都公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年4月11日立案受理后，依法适用简易程序审理。2022年5月13日，本院依据***的申请追加其为本案共同原告参加诉讼。同日，本院受理了反诉原告**起诉反诉被告***、***、***建设工程合同纠纷一案，并与本诉合并审理。在审理过程中，因当事人争议较大，且案情复杂，不宜继续适用简易程序审理，本院于2022年7月8日裁定将案件转为普通程序审理。2022年9月1日，本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行审理。原告***、***及三原告的共同委托诉讼代理人***、被告**及其委托诉讼代理人***、被告九都公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***、***向本院提出诉讼请求：1、要求被告共同支付劳务工程款277181元并赔偿利息损失（利息从2018年2月15日开始到款清之日止，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率3.7％计算，截至2022年3月1日利息为31194.4元）；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年，被告九都公司经投标承建磐安县尚湖中心幼儿园工程，后与被告**签订《经济责任制承包合同》，将该工程转给被告**施工。被告将该工程的内外墙涂料、油漆项目发包给原告施工，承包方式是包工包料，内墙涂料价格17元／M²，外墙涂料32元／M²，增加弹性拉丝涂料22元／M²，但是没有签订书面合同。案涉工程于2014年8月21日通过整体竣工验收，工程经验收合格。磐安县审计局委托浙江和兴工程造价咨询有限公司结算审核，2018年2月9日，浙江和兴工程造价咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，根据该报告具体涂料项目的工程量和工程款为：1、内墙乳胶漆18886M²，计工程款321062元；2、外墙涂料10217M²，计工程款326944元；3、增加弹性拉丝涂料10217M²，计工程款224774元，合计872780元。截至2020年1月24日，被告九都公司已转账支付70万元，尚欠172780元。另外，被告还要求原告施工零星工程，2018年经过双方结算确认工程款为254401元，被告九都公司转账支付15万元，尚欠104401元。以上拖欠总计277181元。原告自2018年2月15日开始不知多少次催讨过，但至今没有付清。为此，特诉呈法院，谨请及时判处。 被告**答辩称：1、当时被告**是将案涉工程的油漆项目承包给原告***施工的，与另外两名原告不存在任何的发包或合同关系，故本案原告应为***，而非三个人。2、原告主张增加的弹性拉丝涂料按22元／M²进行结算，是不符合客观实际的，单价为17.37元／M²较为合理。因为，弹性拉丝涂料是增加的项目，当时没有商谈过价格，被告**不可能在没有任何利润，以及还应当有相应的成本的情况下，以审计价格发包给原告施工。更何况，被告**还需支付16％的管理费及税费给被告九都公司。所以，原告不能依据审计报告当中的单价来作为其与被告**之间结算的价格，这与行业内分包的操作手法相悖，也不符合常规思维。3、对原告主张的结算面积不予认可，应当按照实际的测绘面积进行计算，且被告**已提出测绘申请。审计报告中列明的工程面积并不是实际测量的面积，而是根据图纸计入系数进行运算的结果，与实际测量的面积存在面积差。4、对原告起诉的零星工程款254401元不予认可。首先，零星工程并非原告承包的油漆工程范围，均属于其他的工程项目，而被告**是将所有的工程分包给各班组进行施工的。其次，被告**没有要求原告对零星工程清单上的工程进行施工。因此，被告**对零星工程清单上的工程项目及产生的价款不予认可。5、本案的诉讼已过诉讼时效，法庭应当驳回原告的诉讼请求。涉案工程于2014年8月21日竣工验收，在庭审中原告明确陈述了工程竣工验收到向法院提起本案的诉讼之前没有向被告**催讨过工程款，没有向被告**主张过本案的权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。涉案工程对支付工程款并没有进行约定，退一万步讲，就如原告庭审中所陈述的，审计报告后立即支付工程款，那么，本案的审计报告出具的时间为2018年2月9日，本案原告起诉的时间为2022年3月8日，也就是说无论从竣工验收的时间或者从审计报告出具的时间为支付日期的，本案的诉讼均已过诉讼时效。 被告九都公司答辩称：1、弹性拉丝涂料是新增加的工程项目，这在审计报告中是另行计算的，不属于原告原先的承包范围，原告的主张是属实的。2、原告主张的零星工程，是镇政府和质检站验收检查时提出的整改内容，对此公司要求现场施工员进行整改，至于他们如何安排，是他们的事情，公司不清楚。但***几次到现场，是看到原告***等人在进行施工作业的。3、被告**系涉案磐安县***中心幼儿园工程的实际承包施工人，原告诉求的工程款项内容都是属于实际承包施工人的承包工程范围，整个工程的工程款，被告九都公司与被告**已经进行了结算，并全部予以支付。如果要支付原告诉求的款项，也该由被告**支付，不应由被告九都公司承担。 反诉原告**向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告人民币15万元（具体金额以申请测量面积后为准）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：反诉原告将其承包建设的***中心幼儿园工程中油漆部分的工程分包给反诉被告***施工，承包方式是包工包料，内墙涂料价格17元／M²，外墙涂料32元／M²，增加弹性拉丝涂料17.37元／M²，面积按实际面积计算。本诉被告九都公司没有经过反诉原告同意，于2018年、2020年支付了15万元款项，实际上该款项不应再支付，已经超额支付，应当予以返还。 反诉被告***、***、***答辩称：1、对反诉原告诉称的内外墙涂料价格没有异议，但弹性拉丝涂料价格应按约定的22元／M²计算，反诉原告主张的17.37元／M²没有依据。2、工程量应以审计过程中专业实地测量确定的面积为准。3、零星工程都是真实发生的，不属于涂料的承包范围，都是土建或其他班组的承包范围，之所以由反诉被告施工作业是因为工程验收或检查时发现了问题需整改，而其他班组又已撤出工地，因此相应工程款应另外计算。总之，反诉被告认为工程款还没有付清，不存在超额支付问题，反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 ***、***、***为证实自己的主张，向本院提交了以下证据材料： 证据一、磐审报（2018）41号《磐安县审计局审计报告》、和兴工咨（2018）36号《工程造价咨询报告书》及工程审核表等，证明：1、***中心幼儿园工程于2014年8月21日竣工验收合格；2、***中心幼儿园工程内墙涂料面积是18886M²，外墙涂料面积10217M²，外墙弹性拉毛面积10217M²，且其中存在多种价格的事实；3、九都公司和业主送审的外墙弹性拉毛单价是26元／M²，审计局核定单价是22元／M²，即按与实际施工人的成本价核定。 证据二、《***中心幼儿园工程支付账单》五页（系复印件），证明九都公司分七次转账支付***等三人工程款计85万元，其中70万元为油漆工程款，15万元为转给***的关于零星工程的工程款的事实。 证据三、《***中心幼儿园工地油漆班组零星工程清单》（系复印件，随附自制的《零星工程量结算清单的具体施工原因和内容说明》）一份，证明：1、零星工程项目及工程量和单价，总计工程款为254401元，且由**的施工员***予以签字确认的事实。2、从工程项目名称及具体施工原因，可以证实大部分是土建范围需修整内容，不属于油漆班组承包范围，由于其他班组已退出，所以九都公司及***临时要求***等进行施工。 证据四、（2021）浙07民终3016号《民事判决书》，证明：1、九都公司转账的钱款都是为**代付的工程款，因此**是本案分包合同的当事人。2、九都公司多次明确确认涉案工程于2013年10月发生安全事故，其在2014年2月之后直接参与了后续工程的施工和管理，故后续的工程是九都公司和**共同完成的。而油漆工程是在事故后承包的，所以九都和**应承担共同的付款责任。 **为证实自己的主张，向本院申请实地面积测量，并提交（2021）浙07民终3016号《民事判决书》，以证明**与九都公司结算工程款时扣除了16％管理费，在***等人的内外墙涂料分别按17元／M²和32元／M²的价格计算工程价款的情况下，如果按审计价22元／M²计算***等的弹性拉丝涂料工程价款的话，既不符合常理，也不符合公平原则。 九都公司为证明案件相关事实，向本院提交《工程签证单》（复印件）一份，证明工程增加外墙弹性拉丝涂料内容的相关事实。 另，为查明案件事实，本院依职权向***、***调查，并制作调查笔录各一份，用于说明案件的相关事实。 经庭审举证质证，关于***、***、***提供的证据，**对证据一、证据二、证据四的真实性、合法性均无异议，但认为证据一只能作为业主与九都公司结算的依据，而与**及油漆班组没有关系，不能作为**与***的结算依据；证据二中九都公司代**支付的85万元款项均系油漆班组承包范围的工程款，并没有所谓零星工程的工程款；对证据四的证明目的不认可，因为判决书明确**是实际施工人，不论九都公司有没有参与，在主体上来说，案涉工程是九都公司向业主承包的；**对证据三的证据三性均不予认可，认为证据非原件，不符合形式要件，同时不认可这些所谓的零星工程，因为工程分项由不同的班组承包，这些零星工程分别有相应的承包班组，并非是油漆工程范围，**不可能将已分包的工程项目内容交由与工程没有关系的油漆班组进行施工并另外计费，否则会造成两次付费的结果，特别是在总价款高达254401元的情况下，不论九都公司还是**都不可能。九都公司对证据一和证据四无异议；对证据二的真实性合法性无异议，强调其中的相关汇款属实，且每笔款项都要经工地施工员核实才汇出，具体应以汇款备注为准；针对证据三提供了《零星工程施工原因和内容情况说明》，该情况说明中除说明综合楼架子搭台这项不清楚外，指出其他零星工程基本是***、***安排油漆班组进行的整改作业。关于**提供的证据，***等三人对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为案涉工程在2013年10月发生安全事故后就不正常了，弹性拉丝涂料属于增加的工程量，对于增加的内容，九都公司与**如何结算与***等无关。关于九都公司提交的证据，***等三人对真实性没有异议，认为恰恰可以证明当时协商确定的弹性拉丝涂料价格为22元／M²；**对证据的真实性没有异议，也认可签证单应该是由己方出具，但表示对价格的确定不知情。关于***的调查笔录，***等三人认为其陈述没有实事求是，明显存在推脱责任的说法；**则认为是客观反映了当时的工作情况，即使***等人进行了整改作业，也不能确定是受谁指派，但可以肯定与**无关。关于***的调查笔录，***等三人认为其“我的情况属实只针对工作项目，不包括工程量及价款”的陈述不属实，存在逃避问题；**认为***关于整改内容有所涉施工班组参与协商的陈述，说明付款主体并不是**，应向各相关班组主***。九都公司则表示对两份调查笔录不发表意见。 本院认证认为，上述所有证据，除铁华等三人提交的证据三中的《零星工程量结算清单的具体施工原因和内容说明》系其单方说明，不能作为证据使用外，其他均能够单独或相互印证其形式上的真实性、合法性，基本符合有效证据要件，且与本案相关联，证明力应予认定。本院将结合当事人陈述及案件实际作为认定本案待证事实的依据。至于能否达到当事人的证明目的或抗辩主张，将在本院认为部分综合分析论述。 根据当事人陈述及本案的举证、质证、认证等情况，本院认定本案事实如下： 2013年5月28日，九都公司经招投标承建***中心幼儿园工程。同年6月26日，九都公司与**签订《经济责任制承包合同》，将工程整体转包给**施工，合同约定承包方式为包工包料，上交管理费16％（含税）等内容。而后，案涉工程于2013年7月12日开工，2014年8月21日竣工验收，且验收合格。2016年至2018年，案涉工程送磐安县审计局审计。期间，磐安县审计局委托浙江和兴工程造价咨询有限公司进行结算审核，该公司于2018年2月9日出具《工程造价咨询报告书》，磐安县审计局于2018年2月13日出具《审计报告》。审核及审计结果为送审总造价20018334元，审定工程造价18865393元，核减工程款1152941元，其中由**负责完成的工程量核定工程造价为17728358元。《工程造价咨询报告书》中核定油漆、涂料、裱糊工程的内墙涂料面积为18885.89M²，外墙涂料面积为10216.58M²；设计变更增加外墙涂料平涂改为拉毛增加强费用（即弹性拉丝涂料）审查单价为22元／M²，面积10158.04M²，其中综合楼弹性拉丝涂料面积2589.85M²，合价56977元，教学楼弹性拉丝涂料面积4340.39M²，合价95489元，宿舍楼弹性拉丝涂料面积3227.8M²，合价71012元。经工程取费，综合楼、教学楼、宿舍楼弹性拉丝涂料核定工程造价依次为66944.99元、112865.62元、82644.62元，合计262455.23元。**与九都公司之间工程款结算，经**提起诉讼，历经一审、二审，认定九都公司以《经济责任制承包合同》形式将案涉工程转包给**施工，违反了法律禁止性规定，该承包合同无效，并确定扣除双方约定的管理费（含税）16％后，九都公司应支付给**的工程款为14891820.72元，且已基本结清。 案涉工程施工过程中，**将工程分项发包施工，其中的油漆、涂料、裱糊工程为油漆班组承包施工范围。经协商，**将油漆、涂料、裱糊工程发包给***施工，承包方式为包工包料，内墙涂料单价为17元／M²，外墙涂料单价为32元／M²。后续因外墙涂料平涂改为拉毛，增加的外墙弹性拉丝涂料项目亦由油漆班组施工。因双方未签订书面合同或协议，对于工程量和弹性拉丝涂料单价的确定双方均持不同意见，且经庭审协商未能达成一致。关于外墙涂料平涂改为拉毛的工程签证单由**的施工员于2014年5月填报，填报单价为26元／M²，最终建设单位在2016年5月13日确定的单价为22元／M²。此外，***、***、***系合伙关系，依据分工负责油漆班组的施工。**认可九都公司曾为其向油漆班组支付工程款计85万元，其中2014年8月2日、9月12日各10万元，支付账单中项目内容为“付***中心幼儿园工程***油漆班组工资”；2015年2月17日、2月18日依次为10万元、5万元，项目内容为“付***中心幼儿园工程***油漆款”；2017年1月25日35万元，项目内容为“付***中心幼儿园工程***油漆”；2018年2月15日10万元，项目内容为“付***中心幼儿园工程油漆***”；2020年1月24日5万元，项目内容为“付***中心幼儿园工程油漆款***”。 另，油漆班组在完成承包的油漆、涂料、裱糊工程外，在案涉工程验收前后，还曾进行过部分工程整改或维修项目的施工作业，但这些整改或维修内容不属于其承包范围，且当时没有形成相应的书面协议，也没有在施工作业后及时确定工程量及价款。农历2018年12月底，***、***自行罗列形成《***中心幼儿园工地油漆班组零星工程清单》一份，载明各项零星工程名称及价款合计254401元等内容，而后交由案外人***签写“情况属实”。又，案外人***、***系**为案涉工程聘请的现场施工员，其中***是新入职人员，在事务性管理工作中，由***辅助***进行工作。***在案涉工程完工后，自2015年起即受聘于***，一直为其工作至今。在本院调查时，***陈述其“情况属实”只针对工作项目，不包括工程量及价款，***则否认曾安排油漆班组去完成承包范围外的零星工程。 本院认为，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。本案中，**违法承包案涉工程后，又将其中油漆、涂料、裱糊工程以施工班组的名义进行分包，违反了法律、行政法规的强制性规定，故其与***之间形成的口头合同无效。但是，案涉工程经竣工验收合格，故**应支付相应的工程款。本案的争议焦点主要有四个方面：一是***、***是否系本案适格主体，以及是否已过诉讼时效问题；二是案涉油漆、涂料、裱糊工程的工程量的计量问题；三是案涉油漆、涂料、裱糊工程的工程价款及利息损失计算问题；四是关于零星工程问题。 首先，关于***、***是否系本诉适格主体，以及是否已过诉讼时效问题。第一，关于***、***是否系本案适格主体。虽然**分包案涉油漆、涂料、裱糊工程是与***协商达成口头协议，但***、***、***三人均为油漆班组成员，在施工过程中分工负责，各有领取工程款的事实清楚，证据确凿，足以认定，三人又均自认存在合伙关系，且该事实没有损害**、九都公司等的利益，故本院予以认可。***、***作为合伙人，也属于案涉工程款的债权人，有权要求债务人履行义务。同样，如需返还工程款，***、***也应承担共同返还责任。因此，***、***作为本案诉讼主体并无不当。第二，关于本案的诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。但如发生权利人向义务人提出履行请求，义务人同意履行义务，权利人提起诉讼或者申请仲裁等情形的，诉讼时效中断，从中断，有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，2014年、2015年、2017年、2018年、2020年，九都公司均有代**向***等人付款，且2020年**在支付账单上也予以签字认可，故本案存在诉讼时效中断情形，且自最后一次付款的2020年1月24日至***等提起本次诉讼，尚未过三年诉讼时效期间，***等人有权向人民法院请求保护其相关民事权利。**关于主体不适格及本案已过诉讼时效的相关答辩意见，本院不予采纳。 其次，关于案涉油漆、涂料、裱糊工程的工程量计量问题。案涉油漆、涂料、裱糊工程的分包，以及后续弹性拉丝涂料的增加，合同双方没有形成书面协议，关于工程量的计量无明确约定，亦无法协商达成一致，而案涉《工程造价咨询报告书》对工程量系按实结算，没有发现计量存在不符合建筑行业规范的情形，故本院确认工程造价咨询报告书中核定的相应工程面积为***等三人关于油漆、涂料、裱糊工程完成的工程量。**关于实地测量面积的申请，缺乏依据及必要性，本院不予采纳。 再次，关于案涉油漆、涂料、裱糊工程的工程价款及利息损失计算问题。第一，关于内外墙涂料的工程价款。双方对内外墙涂料单价有明确约定，结合本院确认的工程量，该部分工程价款应为17元／M²×18885.89M²＋32元／M²×10216.58M²=647990.69元。第二，关于弹性拉丝涂料的工程价款。对于弹性拉丝涂料的单价双方没有明确约定，亦无法协商达成一致意见，故本院综合考虑合同效力，**与九都公司之间的工程款结算情况，确定核定工程造价扣除管理费16％后的金额为本案弹性拉丝涂料工程价款，即262455.23元×（1-16％）=220462.39元。两项合计，案涉油漆、涂料、裱糊工程的工程价款为868453.08元。***等三人计算结果超出本院核定价款的，本院不予认定。第三，关于已付款85万元。对于该款，***等三人主张其中15万元为零星工程的工程款，但**不予认可，且支付账单中记载的项目内容为油漆班组工资或油漆款，本案无证据能够证明系零星工程的工程款，故本院认定85万元的已付款均为油漆、涂料、裱糊工程的工程款。因此，扣除已付款85万元，最终**尚应向***等三人支付的油漆、涂料、裱糊工程的工程款为18453.08元。第四，关于利息损失计算问题。利息损失从应付工程价款之日开始计付。没有利息计付标准的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案没有工程价款支付时间及利息计付标准的约定，故依据相关司法解释，结合本案实际，本院确定磐安县审计局出具审计报告之日为付款时间，可按同期同类贷款利率计付利息。审计报告出具时间为2018年2月13日，***等人诉请从2018年2月15日起按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率3.7％计付利息损失，合理有据，本院予以认可。第五，九都公司是否应承担共同付款责任问题。因九都公司在油漆、涂料、裱糊工程的分包中与***等三人无直接合同关系，相应工程价款已结算给**，故无须再承担该部分款项的付款责任。***等三人要求九都公司承担共同付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，**关于超额支付工程款15万元的事实主张不成立，其要求返还人民币15万元的反诉诉讼请求，本院不予支持。 最后，关于零星工程问题。根据当事人的庭审陈述，结合本案相关证据，可以认定***等三人代表的油漆班组确实在工程验收前后进行过部分整改或维修项目的施工作业，且该部分整改或维修内容不属于承包的油漆、涂料、裱糊工程范围，故如非义务帮忙，其有权主张相应的工程价款。但是，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担不利的法律后果。本案中，***等三人对其主张零星工程的工程款254401元负有举证责任。然而，***等三人提交的《***中心幼儿园工地油漆班组零星工程清单》是***、***在事隔四年后的农历2018年12月底自行罗列形成，**对此持否认态度，九都公司没有明确具体的意见表述；在清单上签写“情况属实”的***虽曾是**聘请的施工员，但其自2015年起即受聘于***为其工作至今，其在农历2018年12月已非**施工员身份，且与***等存在明显的利害关系，证明效力极低，在无其他证据充分印证的情况下，不能作为定案的依据。更何况***在调查笔录中也陈述其无法确认工程量及价款。所以，***等三人提交的工程清单不足以证明零星工程的相关事实，其应承担举证不能的法律后果。***等三人关于零星工程款254401元的诉讼请求，因事实不清，证据不足，本院不能予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告**于判决生效之日起十日内向原告***、***、***支付工程款计人民币18453.08元，并按年利率3.7％的标准计付该款自2018年2月15日起至实际履行之日止的利息损失（其中截至2022年9月1日的利息损失为人民币3146.4元）。 二、驳回原告***、***、***的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告**的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费5926元，由原告***、***、***负担5511元（已交），被告**负担415元；反诉案件受理费1650元（已减半），由反诉原告**负担（已交）。款限本判决生效之日起七日内缴纳。逾期不缴将依法强制执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长    徐美娟 人民陪审员    *** 人民陪审员    ** 二○二二年十月九日 代书记员    ***