浙江明通建设工程有限公司、温州市龙湾区住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

浙江省温州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）浙03行终751号

上诉人（原审原告）浙江明通建设工程有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区瑶溪街道龙东化工区东华路116号。

法定代理人金相豪，执行董事。

委托代理人张作武，浙江泽商律师事务所律师。

委托代理人张雅，浙江泽商律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）温州市龙湾区住房和城乡建设局，住所地浙江省温州市龙湾区行政管理中心六楼。

法定代表人王云师，局长。

委托代理人项婧婧，该局工作人员。

委托代理人杨梦云，浙江联英律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）浙江坤宇建设有限公司，住所地浙江省龙港市柳南一街1-6号501室。

法定代表人陈向前，执行董事。

上诉人浙江明通建设工程有限公司（以下简称明通公司）因诉温州市龙湾区住房和城乡建设局（以下简称龙湾区住建局）城建行政处理一案，不服温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303行初107号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经各方当事人共同申请调解，扣除审限二个月。因受新冠××疫情影响，自2020年1月23日起至2020年2月19日的期间不计入本案审理期限。本案现已审理终结。

原审法院认定：2018年12月29日，浙南科技城瑶北单元区间道路网工程-石龙路（瓯海大道-规划六路）段工程在温州市公共资源交易中心龙湾分中心开评标，浙江坤宇建设有限公司（以下简称坤宇公司）被评定为第一中标候选人，明通公司被评定为第二中标候选人。明通公司于2019年1月8日向龙湾区住建局投诉，认为根据泰顺县住建局［2016］泰住建罚字第26号行政处罚决定（以下简称涉案处罚决定），坤宇公司存在串通投标行为,该行为属于招标文件中第13页1.4.3（12）所述的骗取中标情形，故该公司不具备投标人资格。龙湾区住建局于2019年1月11日受理投诉，并向明通公司送达《工程建设项目招标投标活动投诉处理告知书》。龙湾区住建局经××被投诉人××公司、向××县住建局发函核实等调查，认定明通公司的投诉缺乏事实根据，坤宇公司的串标行为不属于招标文件中第13页1.4.3（12）所述的骗取中标情形，于2019年2月12日作出《工程建设项目招投标活动投诉处理决定书》（以下简称被诉处理决定），驳回明通公司的投诉。明通公司不服，提起本案诉讼，请求撤销被诉处理决定，并责令龙湾区住建局撤销坤宇公司的中标资格。

原审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。该法第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。故上述法律对串通投标行为和骗取中标行为已作出明确定义。本案中，泰顺县住建局于2016年4月14日作出涉案处罚决定，认定坤宇公司因串通投标行为并处以罚款。该行为不属于涉案招标文件中1.4.3（12）所述的“在最近三年内有骗取中标”的情形。明通公司认为串通中标属于骗取中标行为的一种的意见，不予采纳。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条规定，在投诉处理过程中，行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩，必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。根据上述法律规定，组织双方进行质证不是必经法定程序，明通公司认为龙湾区住建局未保障其质证的权利，进而主张被诉处理决定程序违法，亦不予支持。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十二条规定，投诉处理决定应当包括下列主要内容：（一）投诉人和被投诉人的名称、住址；（二）投诉人的投诉事项及主张；（三）被投诉人的答辩及请求；（四）调查认定的基本事实；（五）行政监督部门的处理意见及依据。龙湾区住建局作出被诉处理决定时，未列明依据，存在瑕疵，予以指正。综上，被诉处理决定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回明通公司的诉讼请求。

明通公司上诉称：招标投标法第三十二条、第三十三条分别规定了“串通投标行为”和“弄虚作假投标行为”，上述两种行为均系违法投标行为，均符合“骗取中标”的定性，且前者系后者的加重情形，更应当予以从严处理。被诉处理决定和原审判决认为串通投标不属于骗取中标，认定事实和适用法律错误。此外，龙湾区住建局作出被诉处理决定时，未告知适用的法律依据和救济途径，亦属违法。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。

龙湾区住建局答辩称：串标行为和骗标行为分别规定于招标投标法第三十二条、第三十三条，二者表现形式和法律依据均不同，无论是文义解释还是逻辑解释，均不能将串标行为认定为骗标行为的一种。且法律对骗标行为的惩治重于串标行为，故上诉人主张的串标行为系骗标行为的加重情形，缺乏法律依据。被诉处理决定虽未告知救济途径，但仅对起诉期限产生影响，不影响该决定的合法性。龙湾区住建局作出被诉处理决定时，未列明所依据的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条，确有瑕疵，原审法院已指正，该局今后将吸取教训积极改正。另，涉案道路建设项目系民生工程，已完成80%进度，若撤销被诉处理决定，将导致相关合同无效并引发民事纠纷，工程无法按期竣工，影响社会公共利益。综上，被诉处理决定合法，请求驳回上诉，维持原判。

坤宇公司答辩称：同意龙湾区住建局的答辩意见。坤宇公司在参加另案项目投标时，因与其他投标单位投标文件识别码一致，系同一软件编制，被泰顺县住建局认定为串标行为，并予以处罚。该行为虽违法，但没有任何欺骗或者弄虚作假成分，不属于骗标行为。坤宇公司有权参加本案招投标活动，其中标合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，明通公司和龙湾区住建局未提交新证据，坤宇公司提交了建设工程施工合同，以证明其合法中标。本院认为，该合同系招投标活动结束后，招标人与中标人签订的民事合同，仅凭此不能倒推认定中标合法，不足以证明待证事实，本院不予采信。经审查原审证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案系明通公司认为坤宇公司曾有骗标行为，其中标无效而引发的诉讼。根据当事人的陈述及具体案情，本案的争议焦点为坤宇公司2016年的串标行为能否认定为招标文件1.4.3（12）所述的“骗取中标”行为。

招标投标法第三十二条规定：投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。该法第三十三条规定：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。2018年修订的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称招标投标法实施条例）第三十九条、第四十条和第四十一条分别规定了投标人相互串通投标、视为投标人相互串通投标和招标人与投标人串通投标的17种情形。该条例第四十二条第二款规定，下列情形属于招标投标人第三十三条规定的以其他方式弄虚作假骗取中标行为：1.使用伪造、变造的许可证件；2.提供虚假的财务状况或者业绩；3.提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；4.提供虚假的信用状况；5.其他弄虚作假的行为。

纵观上述规定，串通投标行为和弄虚作假骗取中标行为的法律依据和表现形式均有所不同，前者侧重于以“串通”谋取中标，即投标人与招标人，以及投标人之间采取合谋、一致行动等方式，意图达到限制正常竞争，使特定投标人中标的非法目的；后者侧重于以“弄虚作假”骗取中标，即伪造或提供虚假的投标相关文件资料，企图使不具有资格或本不足以中标的投标人中标。由上可见，涉案招标文件1.4.3（12）所述的“骗标行为”不包括串标行为。本案中，坤宇公司曾因与其他企业使用同一个预算编制软件密码锁制作投标文件，符合前述与其他投标人“串通”的行为特征，应当认为串通投标，且泰顺县住建局以构成串通投标为由，处以罚款43810元的行政处罚，该局并未认定坤宇公司存在招标投标法第三十三条规定的弄虚作假骗取中标行为。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条的规定，投诉缺乏事实根据或法律依据的，应当予以驳回，龙湾区住建局据此作出被诉处理决定，认定坤宇公司不存在骗标行为，并驳回明通公司的投诉，并无不当。明通公司认为串标行为系骗标行为的一种加重情形，并进而主张坤宇公司2016年的串标行为属于招标文件1.4.3（12）所述的“骗取中标”行为，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

龙湾区住建局作出被诉处理决定时，未告知救济途径影响明通公司提起行政诉讼的起诉期限，不影响被诉处理决定的合法性，明通公司以此为由主张被诉处理决定违法，缺乏法律依据，本院不予支持。另，被诉处理决定未列明法律依据，确有不妥，鉴于龙湾区住建局承认并表示将积极整改，原审法院据此予以指正，本院予以支持；明通公司以此为由主张被诉处理决定违法，本院不予支持。

综上，被诉处理决定事实清楚，程序合法，原审法院据此驳回明通公司的诉讼请求正确，本院予以维持。明通公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人浙江明通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　章宝晓

审 判 员　戴华斌

审 判 员　杨贤斌

二〇二〇年四月十五日

代书记员　卢　敏