湖州劲嘉房地产开发有限公司与浙江乔兴建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省高级人民法院

民事案件判决书

（2016）浙民终645号

上诉人湖州劲嘉房地产开发有限公司（以下简称劲嘉公司）因与被上诉人浙江乔兴建设集团有限公司（以下简称乔兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2016）浙05民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月10日受理后，依法组成合议庭于2016年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人劲嘉公司的委托诉讼代理人韩芳、孙莉，被上诉人乔兴公司的委托诉讼代理人孙建明、钟晓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宣判后，劲嘉公司不服，向本院提起上诉称：（一）一审判决存在严重的认定事实不清、适用法律错误、依法应予撤销。具体理由如下：1.《决算协议书》是被上诉人方的核心证据，也是一审驳回上诉人诉请的主要依据，但该协议并非双方真实意思表示，亦非最终的竣工决算文件。一审法院驳回仅因该协议加盖印章且有双方代表签字便草率地对其效力、以及对工程决算价款的证明力一概加以确认，直接导致本案的关键事实认定错误。2.即便撇开《决算协议书》的效力不论，双方共同委托了中国建设银行浙江省分行造价咨询中心对涉案工程造价进行审计，最终出具的《审核报告》客观公正的反映了涉案工程价款的真实情况，也已经取代了双方在《决算协议书》中达成的合意，涉案工程款的结算理应以《审核报告》的结果为依据。3.一审法院连《补充协议》约定的4800万元工程量增加部分到底有没有实际履行都未查明，系严重认定事实不清。4.涉案工程逾期完工是客观事实，被上诉人未能举证存在顺延工期的事由，理应承担工期违约金。（三）一审法院遗漏大量事实未予查明，便直接驳回上诉人一审提出的鉴定申请和复议申请，是基于其未审先判的主导思想，有悖公平公正原则，恳请二审法院依法予以纠正。1.一审遗漏了大量双方存在争议且必须认定的关键事实。2.一审法院认为“《决算协议书》是对工程款数额的确认，不是另行签订建设工程施工合同，不存在与中标合同不一致情况”，完全是对协议性质和内容的误读和对最高院司法解释的曲解。3.对双方证据采信上截然相反的态度表明，一审完全是未审先判，只要是与3.83亿有关的任何一丁点线索，都不遗余力地去挖掘、放大，而对支持上诉人诉请的证据却视而不见或故作曲解。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在严重错误，违背公平公正原则。上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人在一审中的第一项及第三项请求，即判令乔兴公司按备案的中标合同进行结算，扣除履约保证金及其他扣减款项后，向劲嘉公司返还多预付的工程款人民币139824928.13元（具体以司法鉴定结论为准），并支付利息（按银行同期贷款一年期内利率4.35％自2015年12月31日至判决确定的履行之日止，暂计算至2016年1月15日为人民币253432.68元）；判令乔兴公司向劲嘉公司支付工程款逾违约金270万元。

被上诉人乔兴公司答辩称：（一）乔兴公司与劲嘉公司于2014年9月3日签订的《决算协议书》是双方真实意思表示，内容合法有效。通过该《决算协议书》，双方在本案诉讼前已就工程价款的结算达成了一致，双方也已按该协议基本履行了各自的义务。因此涉案工程已完成了结算，无需再进行工程造价审计鉴定。（二）乔兴公司与劲嘉公司从未约定共同委托进行工程造价审计的事实。（三）2013年11月6日乔兴公司与劲嘉公司签订了《补充协议》。乔兴公司认为，该协议约定的±0.000以下原蓝图范围外的工程量是客观存在的，协议约定的所有费用及±0.000以下所有砼外加剂、土方超挖费用的总包干价为人民币4800万元是双方真实意思之表示，内容合法有效。（四）乔兴公司不存在逾期施工的事实，无须向劲嘉公司支付工程逾期违约金。（五）针对上诉人庭审中所补充的事实和理由，我们认为无事实和法律依据，仅是上诉人劲嘉公司围绕自己的观点在陈述一些事实，而不顾本案真实事实的存在，不应当采信。综上，请求二审法院依法驳回上诉人劲嘉公司的全部诉讼请求。 二审中，上诉人劲嘉公司向本院提交下列证据：1.《关于催促奥园一号施工现场开工的函》。2.《关于尽快恢复正常施工的函》。证据1、2以证明2014年2、3月份，乔兴公司长期停工并多次提出无理要求和威胁，劲嘉公司多次催促乔兴公司尽快复工的事实。3.《回复函》。4.《关于撤换项目组及电梯消防整改事项的函》的回复。证据3、4以证明乔兴公司在2015年3月30日和2015年4月15日发函给劲嘉公司时，都曾明确表示约定的3.83亿包干价需经第三方审计，并同意就审计所产生的费用与劲嘉公司进行协商的事实。5.《关于项目验收及结算相关事宜的回复函》，以证明乔兴公司在2015年4月28日回函同意安排人员成立小组协调结算纠纷的事实。 被上诉人乔兴公司质证认为，证据1、2均不是新的证据，不应当采纳。乔兴公司没有收到过该函件，对函件的真实性、合法性、关联性均有异议，该函是劲嘉公司单方形成，相当于劲嘉公司的陈述，对内容不予认可，两份函件均不能证明劲嘉公司所要证明的内容。证据3不是新的证据，依法不应当采纳。对该证据的关联性有异议，对该证据上诉人所要证明的对象和内容有异议。结合该证据的上下文，从文义上理解也并非是上诉人所称的“约定的3.83亿包干价需经第三方审计”，其意思反而说明3.83亿总价款是确定的，同时被上诉人要求上诉人协商解决3.83亿结算总价款后新发生的费用，此事后来就不了了之，双方没有达成新的合意，双方仍然按照《决算协议书》的约定履行义务。证据4不是新的证据，依法不应当采纳。对该证据的关联性有异议，对上诉人所要证明的对象有异议，仅是乔兴公司发函给劲嘉公司协调审计费作一了断，事实上说明结算已经完毕。证据5不是新的证据，乔兴公司也没有收到过，对函的三性均有异议，系劲嘉公司单方形成，不能证明劲嘉公司所要证明的对象和内容。

劲嘉公司于2016年1月15日向一审法院起诉，请求：1.判令乔兴公司按备案的中标《建设工程施工合同》进行结算；判令乔兴公司扣除履约保证金及其他扣减款项后，向其返还多预付的工程款人民币139824928.13元（具体以司法鉴定结论为准），并支付利息（按银行同期贷款一年期内利率4.35%自2015年12月31日至判决确定的履行之日止，暂计算至2016年1月15日为人民币253432.68元）；2.判令乔兴公司赔偿未能协助劲嘉公司退回的水泥专项款、劲嘉公司因乔兴公司提前撤场导致增加的现场管理保安费用、生活泵房阀门遗失损失、甲供材料超供部分损失等合计人民币1530613元；3.判令乔兴公司向劲嘉公司支付工程逾期违约金270万元；4.判令乔兴公司自工程竣工验收合格之日起承担保修责任，并提供经签署的《工程质量保修书》；5.判令乔兴公司履行保修义务，对现有质量问题的房屋进行整改、修复直至达到质量合格的标准并承担修复费用。本案的全部诉讼费用（含保全费用、鉴定费用等）由乔兴公司承担。

一审法院查明，2012年10月31日，劲嘉公司、乔兴公司签订《建设工程施工合同》，约定合同价款为26999.5222万元，并在专用条款部分明确为采用固定单价合同，开工日期以开工令为准。2012年11月15日监理单位同意乔兴公司对湖州劲嘉奥园壹号1号到44号、46号到50号、地下室、地下室开工州市住房和城乡建设局颁发《建设工程施工许可证》准予施工。2012年12月6日监理单位同意乔兴公司对湖州劲嘉奥园壹号45号开工，同日湖州市住房和城乡建设局颁发《建设工程施工许可证》准予施工。2013年5月10日，劲嘉公司发函给乔兴公司，该函内容为“因本项目土质情况及前期方案调整等因素，增加了拉森钢板桩、铁板、长臂挖机、桩纠偏、承台土方回填等签证项目……待本项目的全部±0.000完成后，我司同贵方就地下部分的签证项目进行一揽子的协商解决”。2013年9月6日，劲嘉公司致函给乔兴公司，在该函中明确“因方案调整及其他原因造成的工期影响、设备租金等问题待双方友好协商后再予明确。”2013年11月6日，劲嘉公司、乔兴公司签订《补充协议》，约定包干范围为：“1.±0.00以下原蓝图范围外的所有费用。2.±0.00所有砼外加剂、土方超挖费用。本补充协议与《总承包施工协议书》相关计价内容不得重复”，约定包干总价为4800万元。2014年3月13日劲嘉公司发函给乔兴公司，同意乔兴公司项目部提出的提前启动工程结算的请求。2014年6月8日，劲嘉公司、乔兴公司签订《备忘录》，约定双方于7月15日完成结算核对工作，并约定2014年10月1日起计算保修期。2014年8月20日，劲嘉公司、乔兴公司在劲嘉公司会议室就奥园壹号总包工程结算与工程款支付等事宜协商讨论，并达成《决算协议书》，约定“一、本工程项目总价：本工程项目决算总价为总价人民币，小写：383000000元……截止2014年8月20日，甲方已累计支付乙方工程款：小写人民币292633500元……三、甲方、监理与政府部门在2014年9月5日启动内部分户验收，分户验收结束日期暂定为2014年9月20日，分户验收后所存在的整改问题乙方按甲方要求在9月30日前完成，双方约定2014年10月1日起计算保修期，保修期满一年后15日内返还建安工程保修金50%，满两年后15日内扣除30万元防水工程保修金后结算付清建安工程保修金……”2015年4月11日，劲嘉公司发《关于“奥园一号”总包单位拖延验收交楼的情况说明》给乔兴公司，内容为“‘奥园一号’项目建筑面积为15万㎡，在春节前已支付工程款约3.7亿元，约占工程总额97%，只剩下质量保修金1300万元……”2015年5月7日，乔兴公司向劲嘉公司出具房屋建筑工程质量保修书，双方在质量保修书上加盖公司印章和法定代表人印章。2015年10月9日，乔兴公司向劲嘉公司开票13731758.10元，劲嘉公司财务经理戴经理在发票上注明“发票原件已签收，共计开票3.83亿元”，并签名。2016年1月6日，中国建设银行浙江省造价咨询中心根据劲嘉公司的单方委托对案涉工程进行审核，并出具结算审核报告。2016年1月8日，劲嘉公司发函要求乔兴公司对审核内容予以确认，2016年1月11日乔兴公司回复劲嘉公司，不认可劲嘉公司单方对工程造价进行重新结算。 另查明，劲嘉公司共计支付乔兴公司工程款364904418.4元，并分别于2013年7月16日、2014年1月24日、2015年2月4日退还乔兴公司全部履约保证金1200万元；2013年6月3日，乔兴公司按照劲嘉公司指令向嘉皇纸业支付往来款2000万元；2013年6月9日，乔兴公司按照劲嘉公司指令向沈建强支付往来款220万元；2014年12月31日，乔兴公司按照劲嘉公司指令向嘉皇纸业支付往来款5239.13元；2015年3月26日，劲嘉公司用代为支付的水电费抵扣工程款1940367.25元；2015年7月9日，劲嘉公司向乔兴公司支付抵工程款退差额7万元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、劲嘉公司是否超额支付乔兴公司工程款；二、乔兴公司是否存在违约行为并应当赔偿劲嘉公司损失；三、质量保修期的起算时间及乔兴公司是否应再次向劲嘉公司提供《工程质量保修书》；四、案涉房屋是否存在质量问题及乔兴公司是否应进行整改、修复并承担修复费用。 关于争议焦点一，劲嘉公司、乔兴公司于2014年8月20日达成《决算协议书》，确定案涉工程的决算总价为3.83亿元，该协议书上加盖双方公司印章，包括劲嘉公司法定代表人周俊在内的双方代表人在上面签字，故该协议系双方系真实意思表示，并不违反法律的效力性强制规定，应受法律保护。2015年4月11日劲嘉公司发给乔兴公司的《关于“奥园一号”总包单位拖延验收交楼的情况说明》中再次明确案涉工程款数额为3.83亿元、2015年10月9日劲嘉公司财务经理戴经理在发票上注明开票3.83亿元，上述事实均可证明劲嘉公司一直认可协议书确定的案涉工程款数额，并按协议内容实际履行，劲嘉公司主张协议书并非其真实意思表示，与事实不符，法院不予支持。《决算协议书》系双方对案涉工程款数额的确认，并不是另行订立建设工程施工合同，且双方订立的施工合同对合同价款采用固定单价合同，而不是固定总价合同，故劲嘉公司以与经过备案的中标合同实质性内容不一致为由主张该协议书无效，无事实和法律依据，法院不予支持。根据双方提供的支付凭证，劲嘉公司确认实际已支付工程款数额为385099290.3元，加上退还的履约保证金1200万元，总计支付397099290.3元，乔兴公司确认劲嘉公司已支付款工程数额364904418.4元和退还履约保证金1200万元总计376904418.4元。双方确认数额差距为20194872元，经查明，由以下四部分组成：2013年6月3日，乔兴公司根据劲嘉公司指令向嘉皇纸业支付往来款2000万元，2013年6月9日，乔兴公司根据劲嘉公司指令向沈建强支付往来款220万元，2014年12月31日乔兴公司根据劲嘉公司指令向嘉皇纸业支付往来款5239.13元，2015年3月26日劲嘉公司用代为支付的水电费抵扣工程款1940367.25元，2015年7月9日，劲嘉公司向乔兴公司支付抵工程款退差额7万元，上述事实由2013年6月3日中国公司银行转账支票存根、2013年6月9日湖州银行结算业务交易回单、2014年12月31日中国工商银行进账单、2015年3月26日的收据、2015年7月9日结算业务交易回单可以证明。劲嘉公司对乔兴公司支付给嘉皇纸业和沈建强的2220万元不认可系按其指令支出的往来款，法院认为，劲嘉公司财务经理戴经理在2013年6月3日中国公司银行转账支票存根上明确该款项为转往来款，结合劲嘉公司、乔兴公司在结算协议书上确认截止到2014年8月20日，已实际支付工程款数额为292633500元，该数额已实际将2220万元作为往来款从支付款总额中扣除的事实，可以认定乔兴公司支付给嘉皇纸业、沈建强的2220万元系按劲嘉公司指令支付的往来款。综上，劲嘉公司实际支付乔兴公司工程款和退还履约保证金总计376904418.4元，并未超过其应支付乔兴公司的工程款和退还履约保证金总计397099290.3元，故其主张超额支付乔兴公司工程款并要求乔兴公司予以返还，无事实和法律依据，法院不予支持。 关于争议焦点二，劲嘉公司要求乔兴公司赔偿未能协助其退回的水泥专款项、因乔兴公司提前撤场导致增加的现场管理安保费用、生活泵房阀门遗失损失、甲供材料超供部分损失等合计1530613元，但其既未提供有效证据证明乔兴公司存在上述违约行为，也未能证明其存在上述损失，故对其该节主张法院不予采信。关于乔兴公司是否存在工期逾期，根据2013年5月10日和2013年9月6日劲嘉公司发给乔兴公司函的内容，劲嘉公司认可因本项目土质情况及前期方案调整等因素，增加了拉森钢板桩、铁板、长臂挖机、桩纠偏、承台土方回填等签证项目及其他原因造成工期影响，同意双方友好协商解决，之后劲嘉公司分别于2013年7月16日、2014年1月24日、2015年2月4日退还全部履约保证金，结合劲嘉公司在签订决算协议书中并未提出要求乔兴公司承担逾期违约金或者在剩下240万元履约保证金中予以扣除的问题，应视为已认可乔兴公司并未违约，现其起诉主张要求乔兴公司承担逾期违约金，与事实相悖，对其该节诉求，法院不予支持。 关于焦点三，基于乔兴公司承包范围的工程已经施工完毕和双方对工程款提前进行结算，劲嘉公司、乔兴公司在《备忘录》和《决算协议书》中约定质量保修期从2014年10月1日起计算，该约定系双方对自己权利义务的处分，合法有效，2015年5月7日，乔兴公司按约定向劲嘉公司交付质量保修书，劲嘉公司接受并在质量保修书上加盖了公司印章和法定代表人印章，现劲嘉公司单方主张将质量保修期变更为从全部工程竣工合格之日起计算，并重新出具质量保修书，于法无据，法院不予支持。 关于焦点四，劲嘉公司主张案涉房屋存在质量问题并要求乔兴公司承担修复费用，但其既未提供有效证据证明工程竣工验收后房屋存在质量需要整改、修复的事实，也未证明乔兴公司拒绝履行保修义务的事实存在，故对其该节诉求，法院不予支持。 综上所述，劲嘉公司的各项诉讼请求均无事实和法律依据，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回湖州劲嘉房地产开发有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费763345元，诉讼保全费5000元，合计768345元，由劲嘉公司负担。

本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、本案工程价款如何确定，2014年9月3日双方签订的《决算协议书》是否可以作为双方结算的依据。二、乔兴公司施工是否存在工期逾期的违约行为。如存在工期违约，工期逾期违约金如何认定。 关于第一个争议焦点，2014年9月3日，甲方劲嘉公司与乙方乔兴公司签订《决算协议书》一份，其中记载“2014年8月20日，甲乙双方在甲方会议室就壹号总包工程结算与工程款支付等事宜协商讨论，并达成如下协议：一、工程决算总价：本工程项目决算总价为总价人民币，小写383000000元，大写叁亿捌仟叁佰万圆整（双方协定包干价，不含履约保证金240万元）……”等内容，双方在协议中还一并对工程款支付、分户验收、工程进度安排等作出约定。乔兴公司主张以此为据作为双方结算的依据，而劲嘉公司一审中则认为不清楚怎么签订该协议，如果公章真实，也系周俊个人行为。二审庭审中，劲嘉公司则认为签订《决算协议书》真实目的是为了乔兴公司尽快交房，愿意多付进度款。二审庭审后劲嘉公司又向本院寄送了中止审理申请书，认为实际施工人顾福富和劲嘉公司现场管理人员韦剑、鲁伯平相互勾结虚增工程款，骗取劲嘉公司订立包括案涉《决算协议书》在内的大量文件，应当在本案中一并审查是否存在重大误解及显失公平等可撤销事由。本院认为，劲嘉公司关于签订《决算协议书》所做的陈述，一、二审均存在自相矛盾之处。根据现有证据，尚不能证明劲嘉公司法定代表人周俊系在受胁迫、受欺诈的情况下签订《决算协议书》，且劲嘉公司在一审时也未提出撤销案涉《决算协议书》的诉请，因此对劲嘉公司要求撤销案涉《决算协议书》的主张，本院不予支持。根据2013年11月6日的《补充协议》，劲嘉公司和乔兴公司对±0.00以下原蓝图范围外的所有费用、±0.00以下所有砼外加剂、土方超挖费用采用总价包干价4800万元的内容已作出明确约定。2014年6月15日双方签订的《备忘录》中亦将上述4800万包干费计入结算总价。劲嘉公司对增加的4800万元工程量有异议，与双方约定相悖，不能成立。劲嘉公司主张案涉工程尚未竣工验收，不存在结算之说。但根据2014年3月13日劲嘉公司发给乔兴公司《关于配合项目结算的函》，劲嘉公司已同意乔兴公司项目部提出的提前启动工程结算的请求。双方于2014年6月15日签订《备忘录》，约定劲嘉公司于6月10日完成第三方造价审计初稿并提供给乔兴公司，双方于7月15日完成结算核对工作，这与双方在2014年9月3日签订的案涉《决算协议书》相互印证，可以证明双方已一致同意在案涉工程竣工验收前提前启动结算。劲嘉公司主张3.83亿系进度款，这与《决算协议书》约定的内容明显不符，本院不予采信。根据2015年4月11日劲嘉公司出具给乔兴公司的《关于“奥园一号”总包单位拖延验收交楼的情况说明》，劲嘉公司在该函件中称“奥园一号”项目建筑面积约15万㎡，在春节前已支付工程款3.7亿元，约占工程总额97%，只剩下质量保证金1300万元。”2015年10月9日劲嘉公司财务经理戴经理在发票上注明开票3.83亿元。由此可见，劲嘉公司一直认可《决算协议书》确定的3.83亿工程款数额，并按协议书内容实际履行。虽然乔兴公司于2015年11月5日在《造价审计费》中自愿承担50万元咨询费，但双方在《决算协议书》签订之前就曾启动审计，乔兴公司对审计费承担作出的解释符合实际，以此尚不足以推定乔兴公司已同意以第三方审计代替之前双方的决算。劲嘉公司主张双方已协商一致同意启动审计进行重新结算，对此并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。综上，2014年9月3日劲嘉公司和乔兴公司签订的《决算协议书》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律强制性规定，对双方具有法律约束力，原判以此作为双方结算的依据，并无不当。一审法院不准许劲嘉公司的工程造价鉴定申请，亦无不当。关于劲嘉公司已付工程款，经审查，劲嘉公司通过银行转账支付乔兴公司362894051.15元，劲嘉公司代为支付的水电费抵扣工程款1940367.25元，劲嘉公司支付乔兴公司以房抵工程款的退差额部分70000元，劲嘉公司以房抵工程款8682286.50元，乔兴公司自愿承担50万元审计费并同意在工程款中抵扣，上述款项合计374086704.9元，尚未超出劲嘉公司应付的工程款383000000元，因此劲嘉公司主张多付乔兴公司工程款应予返还，依据不足，依法不能成立。 关于第二个争议焦点，根据劲嘉公司与乔兴公司签订的《建设工程施工合同》，约定工期790天，以甲方开工令为准。本案中劲嘉公司主张按《建设工程施工合同》的约定计算工期，本院予以支持。根据开工报告，奥园一号1＃-44＃46＃-50＃、地下室、地下室开工日期为2012年9月3日楼开工日期为2012年10月2日，但开工报告中监理单位盖章同意开工时间以及施工许可证的发证时间分别为2012年11月15日和2012年12月6日，原判以施工许可证记载的时间认定开工日期，并无不当。虽然案涉工程整体竣工验收时间为2015年6月12日，但其中部分工程系劲嘉公司直接分包，比如铝合金门窗、各类精装修工程、外墙涂料等工程项目，且根据2015年5月29日竣工验收监督意见，劲嘉公司直接分包的门窗等项目仍存在需要整改之处，势必对竣工验收产生影响。根据2013年11月6日双方签订的《补充协议》，劲嘉公司在原蓝图外增加工程量包干总价为4800万元。根据2013年5月10日劲嘉公司回复乔兴公司的函，其中回复“因本项目土质情况及前期方案调整等因素，增加了拉森钢板桩、铁板、长臂挖机、桩纠偏、承台土方回填等签证项目，经过双方几轮协商，在部分子目上的核价及费用分摊比例等方面还存在分歧。……我司同贵方就地下部分的签证项目进行一揽子的协商解决”。2013年9月6日劲嘉公司发给乔兴公司《关于劲嘉奥园壹号项目工程相关函件的回复》中回复“因方案调整及其他原因造成的工期影响、设备租金等问题待双方友好协商后再予明确。”由此可见，劲嘉公司在施工过程中还存在增加工程量、方案调整及其他原因影响工期的因素。根据乔兴公司提供的《住宅工程质量分户检验情况汇总表》以及《子分部工程验收记录》等，可以证明乔兴公司施工的分户、分项分部工程均已在2014年12月底前验收合格。双方签订的《备忘录》和《决算协议书》均约定从2014年10月1日起计算保修期。《决算协议书》中劲嘉公司并未对工期问题提出异议，且之后劲嘉公司已全额退还剩余履约保证金240万元。直至2015年5月7日，劲嘉公司仍在《工程质量保修书》中对保修期从2014年10月1日起计算的内容予以盖章确认。据此，可以认定双方已一致确认乔兴公司的施工工程项目已在2014年10月1日前竣工。本案中，劲嘉公司主张乔兴公司工期逾期，并要求乔兴公司支付工期逾期违约金270万元，依据不足，原判未予支持，并无不当。 综上，原审判决认定事实中除劲嘉公司已付工程款外，其余事实清楚。原审判决适用法律正确、实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院审核认为，劲嘉公司提供的证据1、2均系劲嘉公司单方函件，乔兴公司认为其从未收到，函件内容未经乔兴公司确认，且与本案争议事实不具有关联，因此本院不予采纳。证据3、证据4两份回复函中，乔兴公司虽然均提到有关审计的内容，但并未明确表示双方要以重新审计的结果作为结算依据。其中证据3回复函第二点中乔兴公司明确表示“结算时属包干价（3.83亿）”，证据4回函中又表述为“3.83亿审计所产生的费用……”，故两份函件的内容均不能直接反映乔兴公司同意以第三方审计结果取代《决算协议书》，故本院对劲嘉公司提供的证据3、4的证明力不予采纳。证据5系劲嘉公司单方函件，乔兴公司认为从未收到，且函件内容未经乔兴公司确认，对劲嘉公司的待证事实不具有证明力，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。 另查明，2013年1月25日，劲嘉公司和乔兴公司签订《施工总承包协议书》一份，其中约定协议价款暂定人民币叁亿元整，协议价款采用分部分项直接费下浮费率方式确定，工期要求为45＃楼框架协议工期760日历天，经双方协商，承包人同意赶工在500日历天内完成，发包方及监理单位应全力配合。自2012年9月3日起开始计算；花园洋房10F+1、多层花园洋房5F+1、联排别墅、商铺协议工期为420日历天，自2012年9月3日起开始计算等内容，并约定本协议是《框架协议》的补充，其他有关本工程合同、文件与本协议和《框架协议》有争议的，依照《框架协议》和本协议执行。本协议与《框架协议》约定不一致的，以本协议约定为准。 又查明，劲嘉公司和乔兴公司在原审庭审中一致确认劲嘉公司以房抵工程款金额为8682286.50元。2015年11月5日，乔兴公司在《造价审计费》中承诺愿意承担50万元咨询费用，乔兴公司同意在劲嘉公司应付的3.83亿工程款中扣除该笔费用。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费754425元，由湖州劲嘉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审　判　长　　卢世昌 审　判　员　　田建萍 代理审判员　　陆秋婷

书　记　员　　徐　丹