宜兴市丁蜀镇海全建筑材料经营部、浙江乔兴建设集团有限公司等民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院 民事判决书 (2024)皖18民终645号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宜兴市丁蜀镇海全建筑材料经营部，住所地江苏省宜兴市丁蜀镇蒋立村8组。 经营者：***，女，1966年6月2日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：***，江苏臻儒律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江乔兴建设集团有限公司，住所地浙江省湖州市杨树路18号4幢。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江修源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江铁券律师事务所律师。 原审被告：***，男，1974年6月22日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。 原审原告（反诉被告）宜兴市丁蜀镇海全建筑材料经营部（以下简称海全经营部）诉原审被告（反诉原告）浙江乔兴建设集团有限公司（以下简称乔兴公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，宣城市宣州区人民法院出（2021）皖1802民初1798号民事判决后，乔兴公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月10日作出（2022）皖18民终44号民事裁定：撤销原判决，发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭审理后作出（2023）皖1802民初7226号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2024年3月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海全经营部的委托诉讼代理人***、上诉人乔兴公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 海全经营部上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.原审对本案案由定性错误、适用法律有误。本案应定性为买卖合同纠纷，安装马鞍板是买卖合同的附随义务。首先，双方所签订合同为买卖合同。根据民事活动自愿原则，应首先考虑双方签订合同的性质。合同约定的标的物是马鞍板以及阳光带（采光带）买卖，安装内容为屋顶面配套施工，即对马鞍板、采光带之间缝隙处的处理。法律对马鞍板的买卖未进行特别规定，关于马鞍板的安装，其系委托相关专业公司处理，系属合法；缝隙处理也不需要专业的施工资质。原审将本案定性位建设工程合同纠纷并判定合同无效，适用法律错误。根据司法实践，对涉马鞍板纠纷，各地法院定性为买卖合同、加工承揽合同或建设工程施工合同等不相一致，但一般遵循当事人约定及条款内容确定的原则。其次，马鞍板是通用产品，其按照《江苏省工程建设标准设计图集（推荐图）预应力混凝土马鞍形壳板》规定制定，该规定系江苏省规定的制作标准，故其不需要按照乔兴公司的设计图制作，且乔兴公司亦未提供设计图。其三，依据《起重机械安全监督管理规定》第十七条使用单位的规定，马鞍板安装不需资质，只需要特种作业人员名单。其四，马鞍板安装必须编制施工方案，是指使用起重机而非马鞍板，一般企业均没有安装设备，需委托专业单位安装，其于本案委托专业单位安装合理合法。其五，乔兴公司是工程类集团公司，有能力安装马鞍板吊装后的后续事宜，因此双方签订的合同性质为买卖合同。海全经营部有理由相信马鞍板吊装后的后续事宜系乔兴公司为经济利益考虑自行安装。其六，本案合同约定的合同价款是购买马鞍板的费用，不包括安装费，故马鞍板安装系合同的附随义务。2.一审法院采信鉴定报告有误。该鉴定报告针对的是案外人宣城华科陶粒科技有限公司（以下简称华科公司）与乔兴公司之间的诉讼进行的鉴定，鉴定标准为该两者的合同约定、设计方案、图纸、国家标准等一系列标准，而本案双方约定的按照国家标准执行，故只有马鞍板安装违反了国家标准或合同约定，才能认定海全经营部的安装有瑕疵或有质量问题。3.其不负有马鞍板焊接义务。其一，双方合同约定安装不包括托梁预埋件，托梁预埋件为铁板，安装在马鞍板与大梁之间，因乔兴公司没有在大梁上安装托梁预埋件，故海全经营部无法将托梁预埋件与马鞍板预埋件进行焊接，责任在于乔兴公司。其二，其系马鞍板的出售方，只有一般的马鞍板安装经验。据其经验，往往买方不需要将托梁预埋件与马鞍板进行焊接，因为焊接导致两者之间形成巨大混凝土主体且无缝隙，热胀冷缩会形成巨大的破坏力。其三，其与***均确认马鞍板的安装不包括焊接，***系代表乔兴公司，是案涉买卖合同履行的实际负责人，与海全经营部进行对接。其四，鉴定意见反映问题六项与海全经营部相关，但该鉴定标准是图纸标准，与本案双方合同约定不符，且其未收到图纸，故与海全经营部无关。即使需整改，也并非海全经营部的全部责任。其五，托梁预埋件与马鞍板的安装先后顺序问题。一审判决依据鉴定意见应先安装托梁预埋件再安装马鞍板，认定海全经营部存在过错，系属错误。其系按照江苏省相关规定制作，托梁预埋件如预先准备，安装时可能存在尺寸偏差或考虑采光问题，加宽或缩短采光带或临时调整，所有托梁预埋件必须重新调整施工。现实操作方案是先安装马鞍板再安装托梁预埋件，再用千斤顶翘起马鞍板，在大梁和马鞍板之间插入预埋件，用膨胀螺丝或环氧树脂将托梁预埋件固定在大梁上，此种操作更简单。4.即使本案定性为建设工程施工合同纠纷，其诉请应获支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，案涉项目工程已实际使用，其主张给付工程款于法有据。乔兴公司承包的案涉工程已完工并结算，依法应给付剩余工程款。一审判决认定马鞍板安装有问题系依照图纸标准，与海全经营部无关，且系做法与设计不符，并不影响工程质量，没有整改必要。案涉纠纷系因乔兴公司未安装托梁预埋件、未要求海全经营部按图纸安装马鞍板引起。未安装托梁预埋件是乔兴公司偷工减料造成，没有按图纸施工时乔兴公司不够专业所致，从双方合同性质为买卖合同及合同约定的安装标准能够反映。海全经营部履行合同没有过错，亦无违法行为。 乔兴公司辩称，1.海全经营部认为双方系买卖合同关系，歪曲了案件事实。海全经营部在原起诉状中诉请支付工程款并非货款，事实与理由部分亦明确“并负责安装到位”，现又将买卖和安装强行分开，与事实不符。2.一审判决依据的鉴定报告，系同一系列案件受人民法院委托的司法鉴定机构出具，并非乔兴公司造假或其他情形，该鉴定报告合法有效，应作为定案依据。在国标、企标、地标、团体标准等各种标准中，如何优先使用，应根据事实情况来确定，而非统一采用国标，且本案并未约定按照国家标准。一审判决对马鞍板存在安装问题等事实的认定正确，请求二审法院予以维持。 乔兴公司上诉请求：撤销原判决中关于“***作为案涉工地负责人”的认定。事实和理由：1.乔兴公司从未认可过***系案涉工地负责人，海全经营部与***均未提供证据证明，一审判决作出的“***作为案涉工地负责人”的认定，缺乏事实依据。2.一审判决书明确载明，“***在原审中辩称，其受乔兴公司安排到案涉项目工地负责材料保管和员工管理”，由此反映***也未自认其系案涉工地负责人。即使***陈述属实，仅履行材料保管和员工管理，而非案涉项目建设工程工地负责人。请求二审法院对该节事实认定予以撤销。 海全经营部辩称，1.乔兴公司仅对事实部分进行上诉，不符合法律规定。2.***确系案涉工地的负责人，一审此节认定正确。乔兴公司所提及的另案系***单独对外提供债务承诺付款的争议，该判决与本案相关情形不相一致，与本案***身份的认定无关。综上，请求驳回乔兴公司的上诉请求。 ***未作答辩。 海全经营部向一审法院起诉请求：判令乔兴公司、***连带支付工程款1339880元及利息（自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。 乔兴公司反诉请求：判令海全经营部对华科公司年产100万立方陶粒生产线项目的屋面板予以重新更换、安装。 一审法院认定事实：2019年3月22日，乔兴公司与华科公司签订《建设工程施工合同》，约定将华科公司年产100万立方陶粒生产线项目的1#-3#厂房、宿舍楼、研发楼等土建、安装及相关附属工程交由乔兴公司施工。同年4月17日，乔兴公司作为甲方（需方）与海全经营部（个体工商户）作为乙方（供方）就华科公司前述厂房项目签订《屋面板买卖合同》，约定产品名称为马鞍板30-3-Ⅱ，数量为17760㎡，单价为228元/㎡，金额为4049280元，特别注明价款包含阳光带、屋面板连接件；交货时间：自2019年7月1日起至2019年10月1日前安装结束（含屋顶面配套施工）；质量要求：符合国家相关验收标准，乙方提供本合同构件验收资料，负责该产品通过第三方检测，质保期一年；运输、安装由乙方负责，安装内容不包括底板涂料、托梁预埋件、山墙和沿墙泛水、PVC水管安装、抗风柱；付款方法：合同签订后甲方预付乙方100万元，屋面板安装前支付至每幢建筑面积80%的货款，安装完成后付至每幢建筑面积95%的货款，余款在质保期满无质量问题后2021年春节前付清；在甲方向乙方付款前，乙方必须向甲方开具足额的税率为3%的发票，否则，甲方有权拒绝付款、顺延付款时间，并要求乙方承担相应的违约责任。2020年5月8日，***及李某以项目负责人身份出具《补充协议》，载明：……原合同马鞍板在2019年10月1日安装结束，因多种原因，工期延后，现甲乙双方多次协商第三幢马鞍板于2020年5月10日开始至5月20日结束。付款方式：马鞍板进场吊装2天内付款50万元，吊装结束安装完毕15天内付款70万元，余款在2020年（应系笔误，实际应为2021年）1月30日前全部付清。工程完工后，***以项目负责人身份出具《马鞍板完工结算单》，确认1#厂房：90米×90米=8100平方米；2#厂房：54米×90米=4860平方米；3#厂房：60米×62.5米=3720平方米，共计16680平方米。另，***在该结算单中其个人签名后手写“另加30平方”字样。案涉厂房整体项目完工后，华科公司于2020年6月试生产，于2020年9月正式投入使用（未经竣工验收）。2021年3月17日，海全经营部诉至一审法院请求判如所请，乔兴公司于诉讼中提起反诉。诉讼中，海全经营部自愿放弃主张上述30平方米的工程款，确认总价为3803040元（16680㎡×228元），且认可乔兴公司已支付247万元工程款。 一审另查明，乔兴公司诉请华科公司给付华科公司新建厂房整体工程项目的工程款一案[(2021)皖1802民初7360号]（以下简称7360号案）中，华科公司提出反诉，要求乔兴公司支付维修费用。该案中，依据华科公司申请，对该项目1#-3#厂房地基基础工程和主体结构工程是否存在严重质量问题、产生原因以及维修费用等委托专业机构进行司法鉴定。经鉴定，发现地基基础和主体结构工程存在严重质量问题；因华科公司未预付关于维修方案及维修费用的鉴定费，故关于修复所需条件和费用、责任承担等均无法确定。两级法院生效判决认为，前述质量问题既有乔兴公司未按设计施工及施工不规范的原因，也有华科公司擅自使用的原因，同时华科公司变更设计也有一定影响；认为乔兴公司应在自身责任范围内承担维修责任，因该工程未得到维修，华科公司有理由拒付余欠工程款，故驳回了乔兴公司要求华科公司支付余欠工程款400万元及要求行使建设工程价款优先受偿权的诉请；因维修所需的条件、费用和责任承担等均无法确定，故亦驳回了华科公司要求乔兴公司进行维修并承担维修费用的反诉请求。同时，两级法院要求双方就前述工程项目应尽快协商维修等处理方案。根据设计方案，马鞍板的设计构造做法及安装要求如下：马鞍板板底应设置有P-3型预埋铁，托梁应预埋P4埋件，根据托梁P4埋件以及马鞍板板底埋铁位置确定马鞍板安装位置，并采用现场焊接方式将马鞍板板底埋铁与托梁埋件进行固定。前案中的鉴定意见反映，案涉工程1#-3#房屋面预应力混凝土马鞍形壳板安装施工做法与设计不符，主要表现为:①屋面梁P4埋件的位置及数量与设计要求不符;②马鞍板布置情况与设计图纸不符;③马鞍板板底埋铁与托梁埋件连接做法与设计要求不符;④屋面马鞍板在山墙泛水部位做法与设计要求不符;⑤屋面马鞍板与马鞍板间接缝部位做法与设计要求不符；⑥屋面马鞍板与马鞍板间采光带部位做法与设计要求不符。其中，关于1#厂房托梁P4埋件施工情况，仅在9-10/A轴托梁上发现1块钢板预埋件，其余区域均未发现预埋钢板；关于马鞍板的布置情况，马鞍板之间的接缝间距应为40mm，实测接缝间距在10-80mm之间；部分区域马鞍板不平整，接缝处两侧存在较大高低差（最大约245mm）；2-3轴间未按图纸要求设置采光带，采光带间距应为500mm，实测接缝间距在500-600mm之间。关于2#厂房托梁P4埋件施工情况，检测中未发现屋面板底部座托处的屋面梁上存在预埋钢板；关于马鞍板的布置情况，马鞍板之间的接缝间距同1#厂房；间隔2-3块马鞍板之间应设置采光带，采光带间距应为500mm，但实测间距在470-600mm之间。关于3#厂房托梁P4埋件施工情况，未发现屋面板底部座托处托梁上存在预埋钢板，但部分托梁上部距梁上表面约50mm处存在钢板；关于马鞍板的布置情况，马鞍板之间的实测接缝间距在60-130mm之间；间隔1-2块马鞍板之间应设置采光带，采光带间距应为500mm，但实测间距在550-700mm之间。（检测中发现3#厂房角部堆放大量钢板预埋件）。海全经营部提举的构件合格证以及双方签订的合同反映马鞍板型号为YMB-30-3.0-Ⅱ，但鉴定意见中反映马鞍板的型号应为YMB-30-3.0-Ⅰ。对此，海全经营部的实际经营者***在接受一审法院电话调查中称，两种型号中的“30”均代表的是长度为30米、“3.0”均代表的是宽度为3米，最后的罗马数字主要反映的是钢筋数量的不同，Ⅱ类的钢筋数量高于Ⅰ类标准；因为案涉合同签订之时正值《预应力混凝土马鞍形壳板》的国家标准调整变更之时，原来国家对长度30米、宽度3米的马鞍板根据钢筋数量不同设置了不同标准，但自2019年之后统一执行YMB-30-3.0-Ⅰ一种标准，案涉厂房实际供应的是高于现行国家标准要求的钢筋数量的马鞍板，更有利于工程的安全性。乔兴公司主张案涉项目实际使用的型号就是YMB-30-3.0-Ⅰ，合同中载明的Ⅱ类型号系笔误所致。海全经营部在本案诉讼中主张，因其并无马鞍板的安装资质，故委托了案外第三方进行吊装，在实际施工前制定了吊装方案交由乔兴公司确认，乔兴公司将吊装方案交由建设单位委托的监理单位确认后方进行实际施工，但此节主张并未举证证明。***在接受一审法院电话调查中述称，海全经营部在案涉买卖合同履行过程中，确实主张马鞍板的安装范围一般不包括焊接在内，但乔兴公司要求按照建设单位的施工图纸实际施工，而实际安装时海全经营部并未对马鞍板的连接件与托梁的预埋件进行焊接；乔兴公司并未收到过海全经营部主张的吊装方案，公司其实也不关心吊装方案，只要求安装结果。之所以在完工核算工程量时没有对未焊接连接件提出异议，是因为当时并未出现问题。原审诉讼中，根据海全经营部申请，对乔兴公司银行账户在存款135万元范围内进行了冻结。原审二审审理中，宣城市中级人民法院根据海全经营部申请作出（2022）皖18民终44号之二民事裁定，裁定对乔兴公司的银行账户续行冻结。关于乔兴公司与华科公司就华科公司厂房等的维修事宜，双方仍在沟通中，尚未实际解决；关于本案工程所需的维修费用，乔兴公司在指定期间内未明确提出鉴定申请。 一审法院认为，关于案涉合同的性质，应根据当事人约定的合同内容予以确定，虽然合同书名称为买卖合同，但从合同相关条款内容来看，海全经营部并不仅仅是完成马鞍板及采光带的交付、转移所有权即完成合同义务，同时还包括运输以及屋顶面的配套施工等；由于马鞍板、采光带的安装关涉社会公共利益，我国对此类建筑材料的安装施工有严格的管理和要求，应当由具有安装资质的主体进行，故双方之间系建设工程施工合同关系，而非买卖合同关系。但海全经营部系不具有施工资质的个体工商户，且双方未举证证明乔兴公司将屋面顶的施工工程分包给海全经营部取得了发包人华科公司的同意，故双方签订的《屋面板买卖合同》应属无效，相关条款对于双方不再具有约束力。根据诉辩意见，本案的争议焦点为海全经营部应否获得余欠款项的问题。工程质量验收合格是施工方获得工程价款的前提，在本案的施工合同关系中，海全经营部的主要义务是完成合同约定的供货、安装义务，向乔兴公司交付符合华科公司设计图纸要求的质量合格且安装到位的马鞍板、采光带等；乔兴公司的主要义务是在竣工验收合格后按约定支付工程价款。虽然相关法律中存在若工程未经验收即被使用应推定或视为工程质量合格的规定，但这仅限于在论理之时且纠纷仅涉及合同双方的语境之下，不应据此认定在争议双方之外的任何条件下“工程质量合格”的法律效果，更不能替代或免除施工主体负有的法定的确保完工工程符合国家相关安全标准要求的义务。根据在案证据，海全经营部仅完成了马鞍板的供货义务，并未完全履行全部的安装义务；虽然其主张其安装义务仅为将马鞍板吊至屋顶，并称乔兴公司因考虑到焊接后，将导致后期难以再根据需要调整位置，故明确表示无需焊接，但并未举证证明；对此，乔兴公司不予认可并主张应按设计图纸施工，而海全经营部并未否认乔兴公司曾向其提供了华科公司的设计图纸。退一步讲，若海全经营部前述主张属实，结合案涉厂房所需的马鞍板数量，依常理，双方无需在完工时间或工期条款中特别强调包含“屋顶面配套施工”在内的工程量；同时，合同采用的是对列举出的施工内容予以排除的方式确定安装义务范围，即仅明确不包含托梁预埋件等的安装，未明确排除设计图纸所要求的需对托梁预埋件和马鞍板板底埋铁进行焊接固定的内容。因此，海全经营部至少未完成对马鞍板进行焊接固定的安装义务。当然，根据设计图纸要求，正确的施工工序应当是根据托梁P4埋件以及马鞍板板底埋铁位置确定马鞍板的安装位置，同时进行焊接固定，即应首先在托梁上预埋埋件，然后再将马鞍板吊至屋顶，并将板底的埋铁和梁上的预埋件予以焊接，而非在托梁不存在预埋件的情况下便直接将马鞍板放置于托梁之上。因此，乔兴公司也应对因其未首先完成托梁预埋件的铺设而导致马鞍板未完成焊接负担同等责任。同时，根据7360号案件中形成的鉴定意见可知，屋面马鞍板同时存在的诸如马鞍板之间接缝部位做法、采光带部位做法以及马鞍板的布置情况等与设计图纸不符的问题，而该等问题并不以托梁预埋件的设置为前提，对此，海全经营部应负担主要责任，乔兴公司因仅对海全经营部完成的工程数量进行了确认，并未同时核查具体的安装做法是否与设计图纸相符，存在未充分履行验收义务的过错，也应承担相应责任。综上，案涉马鞍板存在的质量问题系由多种原因造成的，海全经营部当然负有更换、维修的法定义务，但更换、维修系建立在地基基础和主体结构质量合格的前提下，由于华科公司和乔兴公司就华科公司的新建厂房存在的地基基础和主体结构的质量问题仍未形成一致的解决方案，且难以在短期内得到解决，而且生效判决已同时驳回了华科公司要求乔兴公司支付维修费以及乔兴公司要求华科公司支付余欠工程款的请求，因此乔兴公司现坚持要求海全经营部重新更换或维修马鞍板并不具有现实意义和施工的可能性，机械裁判极大可能会造成资源的浪费。考虑到海全经营部在施工安装中存在的诸多问题，及可能需要承担的过错责任，以及已收到的工程款数额，同时基于乔兴公司就本案所需的维修费用并未申请鉴定的现实情况，故对双方的诉请均暂不予支持。***经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审判。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十六条、第五百七十七条、第七百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条、第十四条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）宜兴市丁蜀镇海全建筑材料经营部的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）浙江乔兴建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费16859元，财产保全费5000元，反诉受理费9150元，合计31009元，由海全经营部和乔兴公司各自负担50%。 二审中，海全经营部为证明其主张成立，向本院提交了以下证据：1.运输吊装合同和马鞍板吊装方案各1份，拟证明：案涉马鞍板系由第三方进行吊装施工，且符合法律规定的吊装要求。2.安徽省建筑起重机机械安全管理十项重点、建筑起重机械安全监督管理规定各1份，拟证明：起重机械操作需编制方案、监理单位参与及需提供特种人员名单，但不需资质，该规定系针对起重机械操作而非对马鞍板安装进行规范，马鞍板安装不需要资质。3.马鞍板图集，拟证明：案涉马鞍板系通用产品而非定制尺寸，故本案合同性质为买卖合同。乔兴公司向本院提举（2021）皖1802民初6838号民事判决书1份，拟证明***不是该公司案涉工地的负责人。 本院依法组织当事人对上述证据及案涉鉴定报告补充发表质证意见，经审查对证据认证如下：1.海全经营部提举的证据1中的运输吊装合同符合证据的“三性”，对其主张的案涉马鞍板系第三方吊装的事实予以认定；其中的吊装方案未经与原件核对且乔兴公司否认收到过该份方案，故对其“三性”不予认定；证据2内容真实、来源合法，但该规定并非针对马鞍板安装作出的规范，因与本案争议不具关联性，依法不予认定。证据3符合证据“三性”，对证据本身反映的客观事实予以认定。2.乔兴公司所举证据真实、合法，但与本案无关，本院不予采信。3.鉴定报告符合证据“三性”，确认为认定案件事实的依据。本院对一审法院已查明的案件事实予以确认。 二审另查明：7360号民事判决书载明，该案中，依据华科公司申请，委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对案涉工程厂房、地基基础工程和主体机关工程是否存在质量问题、质量问题原因及维修费用等事项进行司法鉴定，该检测站出具编号为J1SJ22JQ001037号《检测（鉴定）报告》，认定：屋面顶预应力混凝土马鞍形壳板施工做法与设计不符，马鞍板与屋面托梁未能形成安全可靠连接，且马鞍板座托处屋面梁普遍存在混凝土受集中压力导致的混凝土压裂、压溃现象，屋面板已存在严重安全隐患，应及时进行加固处理；构件混凝土强度均达到设计强度等级C45要求。审理认为，案涉工程经鉴定，地基基础和主体框架产生质量问题的原因有乔兴公司未按设计施工及施工不规范的原因，也有华科公司擅自使用的原因，华科公司变更设计也有一定影响，但在选定鉴定机构鉴定维修方案及维修费用后，华科公司未支付鉴定费用，致使不能形成双方都能确认的维修方案，工程修复所需条件和费用、责任承担等都不能确定，简单判决维修不具有实际操作性，故对华科公司要求乔兴公司对工程维修并承担维修费用的诉讼请求，在本案中不予支持。工程地基基础及主体结构存在严重质量问题，有安全隐患，双方当事人应尽快确定维修方案及责任承担，进行维修。据此对双方当事人的诉请均予驳回。该双方均不服上诉至本院，本院经审理作出(2023)皖18民终1401号民事判决认为，现有证据能够反映本案系属地基基础工程和主体结构质量存在问题，且鉴定意见已认定存在乔兴公司未按设计施工，故乔兴公司未能保障地基基础工程和主体结构质量合格，华科公司有权拒绝支付工程价款。至于华科公司上诉主张要求乔兴公司维修及支付维修费用，其未提举证据证明具体的维修方案和维修费用，其要求乔兴公司维修的主张实际属于对乔兴公司要求其支付工程款的先履行抗辩，故对其上诉请求不予支持。据此，驳回双方上诉，维持原判。 再查明：海全经营部以案涉工程已办理竣工验收为由向本院申请调取竣工验收报告。本院经向宣城市宣州区建设工程质量安全监督管理站核实，本案1-3号厂房工程未办理竣工验收备案。 又查明：2023年12月22日，一审法院向海全经营部电话核实情况，审判人员问到：“你们在吊装前，乔兴公司有没有给你们看过建设单位的设计图纸？是否要求焊接？”海全经营部回答称“应该给我们看过的，但是是否要求焊接，每一家的要求都不一样，并不统一。可能当时建设单位是要求焊接的，但是一旦焊接，那么受到热胀冷缩等温度的变化，可能会导致后期如需要调整的话，会非常不便。”案涉马鞍板吊装系由海全经营部与第三方订立合同约定，由第三方进行吊装施工。马鞍板有多种型号。 本院认为，当事人二审争议焦点问题为：一是案涉合同性质如何认定。二是原判决依据相关鉴定意见并认定马鞍板安装存在质量问题是否属实。三是案涉工程的发包人使用案涉厂房应否认定为支付工程款条件成就。 关于争议焦点问题之一。首先，合同性质问题。本案双方当事人签订了案涉《屋面板买卖合同》，从合同约定内容分析，交货时间为“2019年7月1日起至2019年10月1日前安装结束（含屋顶面配套施工）”，明确为安装时间及安装内容含屋顶面配套施工；“运输、安装由乙方负责，安装内容不包括地板涂料、托梁预埋件、山墙和沿墙泛水、PVC水管安装、抗风柱”；款项支付“屋面板安装完成后付至每幢95%的货款”等，案涉合同虽名为买卖，但海全经营部的合同义务包括安装内容。我国建筑法规定的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案马鞍板安装属于厂房建筑活动范围、与建筑本身的功能活动关系密切，屋面马鞍板是建筑物功能所必需，系属于厂房主体结构组成部分，包含在乔兴公司承包建设的案涉华科公司厂房建设工程施工合同内容之内。一审判决对合同性质界定为建设工程施工合同纠纷，并无不妥。其次，合同效力问题。承包人乔兴公司将建设工程主体结构之中的马鞍板安装工程分包给不具有施工资质的海全经营部，违反相关法律规定，应为无效合同。海全经营部认为马鞍板安装施工不需要资质，只有马鞍板吊装需要起重设备资质，但本案合同约定的安装内容并非仅限于吊装，还包括采光带安装设置、马鞍板与马鞍板间接缝、马鞍板与托梁预埋件连接等屋顶面配套施工。该屋面马鞍板依法应由具备建设工程施工资质的法人单位施工，海全经营部作为出售建筑材料的个体工商户，不具备相应资质，一审判决认定该合同无效，并无不当。 关于争议焦点问题之二。其一，案涉鉴定意见业经生效裁判确认为合法证据，该鉴定意见对含案涉厂房主体结构等质量问题进行鉴定，其中指出本案马鞍板安装存在质量问题，鉴定程序及依据等均符合法律规定。其二，案涉鉴定意见明确指出，马鞍板布置情况与设计图不符，马鞍板与马鞍板接缝部位做法与设计不符及马鞍板与马鞍板间采光带部位做法与设计要求不符等，该质量问题与海全经营部的合同义务紧密关联。其三，海全经营部作为供货和安装的主体，其应按照设计图纸要求提供产品、规范安装。海全经营部在一审法院核实时称“应该看过设计图纸”，海全经营部上诉认为马鞍板系按照通用产品型号制作、马鞍板布置不符合设计要求等均系因无设计图纸所致，与其前述陈述矛盾，本院不予采纳。其四，案涉鉴定意见同时指出因马鞍板与屋面托梁未能形成安全可靠连接，且马鞍板座托处屋面梁普遍存在混凝土受集中压力导致的混凝土压裂、压溃现象，屋面板已存在严重安全隐患，应及时进行加固处理。马鞍板安装存在质量问题且影响使用的事实清楚，案涉合同明确约定“含屋顶面配套施工”，且采取列举方式排除施工内容，其中未排除马鞍板与托梁之间焊接固定的施工内容，一审判决对海全经营部负有焊接固定安装义务的认定及双方过错责任的判断，有理有据。海全经营部认为其不负有焊接义务、不承担相应责任的上诉理由，本院不予采纳。 关于争议焦点问题之三。案涉厂房工程未办理竣工验收即被使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自适用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，案涉工程主体结构存在质量问题的事实业经生效的(2023)皖18民终1401号民事判决作出认定，并据此对乔兴公司要求给付工程款的诉请予以驳回。同理，本案海全经营部作为屋面板工程的承包人，在未能保障主体结构质量合格的情况下主张工程款，本院亦不予支持。海全经营部关于马鞍板做法与设计不符的质量问题无需整改等上诉理由，依法不能成立。 另，关于乔兴公司上诉所称的***身份问题。一审判决根据***在案涉《补充协议》《马鞍板完工结算单》等书面材料上“项目负责人”处签名的客观事实，作出***“以项目负责人身份”出具前述材料的相关表述，并无不当。 综上，双方当事人的上诉请求均不能成立。一审判决对合同性质认定不尽准确，但对案件基础性事实的认定清楚，适用法律正确，二审依法予以维持。鉴于乔兴公司仅对案件事实部分提出异议，未对一审判决结果提出实质性的上诉请求，故无需承担二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13004.5元，由上诉人宜兴市丁蜀镇海全建筑材料经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月十日 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。