***与浙江求精建设工程有限公司、嘉善吉雅利纺织有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉善县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0421民初2167号

原告：***，男，1964年6月9日出生，汉族，住嘉善县。

委托诉讼代理人：季彪、徐羿昊，浙江思贤事务所律师、实习律师。

被告：浙江求精建设工程有限公司。住所地：嘉善县姚庄镇南鹿村姚俞公路西侧。

法定代表人：胥卫峰。

被告：嘉善吉雅利纺织有限公司。住所地：嘉善县大云镇云寺西路225号。

法定代表人：吴美仙。

委托诉讼代理人：王中强、戴锦跃，浙江浙平律师事务所律师。

原告***与被告浙江求精建设工程有限公司(以下简称求精公司)、嘉善吉雅利纺织有限公司（以下简称吉雅利公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年4月26日向本院起诉，本院当日受理立案后，依法适用简易程序，分别于2018年5月25日、7月13日二次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告及被告吉雅利公司各自委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告求精公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼；第二次庭审中，原告及其委托诉讼代理人、被告求精公司法定代表人、被告吉雅利公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提起诉讼请求：1、判令被告求精公司支付原告工程款1364，880元，被告吉雅利公司在欠付工程款范围内对前述被告求精公司付款义务承担支付原告1364，880元的付款责任；2、本案诉讼费由两被告共同承担。事实及理由：2007年1月10日，两被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，被告求精公司承建位于嘉善县大云镇工业区被告吉雅利公司1号车间，工程总价人民币1930，900元。合同签订后，原告与被告求精公司约定，该工程由原告实际承包施工，承包方式为包工包料建设。2007年8月15日原告参加案涉工程会议，会议形成工程纪要，就该工程进度与后续收尾工作与被告吉雅利公司达成共识。2008年6月3日，两被告又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，被告求精公司承建被告吉雅利公司2号车间，工程总价人民币3320，476元。合同签订后，原告与被告求精公司约定，该工程由原告实际承包施工，承包方式为包工包料建设。2010年7月7日，原告参加案涉第二期工程会议，会议形成备忘录，明确第二期工程（2号车间）全部完工，对第二期工程予以结算，并对第二期工程后续收尾工作与被告吉雅利公司达成共识。原告按约完成了案涉1号车间、2号车间建设工程的施工义务。被告吉雅利公司向被告求精公司累计支付工程款500，000元，被告求精公司将500，000元工程款全额支付原告。被告吉雅利公司向原告累计支付工程款3380，000元。因工程质量原因扣除工程款165，000元。2016年9月9日，原告与被告吉雅利公司进行工程结算并出具结算清单，认定案涉一期、二期工程总价为5409，880元。结算清单由被告吉雅利公司时任董事长陈钰莹签字确认，金永昌作为证明人签字确认。截止至今，被告吉雅利公司尚欠工程款1364，880元。原告多次向被告吉雅利公司催讨无果，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请予支持原告全部诉请。当庭补充事实：据原告了解，被告吉雅利公司已将1号车间和2号车间私下出让给他人，有关支付款项在嘉善县法院形成相关的诉讼案件。

被告浙江求精建设工程有限公司未答辩。

被告嘉善吉雅利纺织有限公司答辩称：1、被告吉雅利公司的1号和2号车间施工是在2007年-2008年，作为被告吉雅利公司现在的股东，案涉2车间未私自转让给他人。是现在的股东在2017年通过股权转让的方式取得了被告吉雅利公司的股权。对10年前的建设工程，我们通过原告所举的证据反映的内容，能看出的是被告吉雅利公司将1号、2号车间的建设工程承包给了被告求精公司进行施工，原告只是作为被告求精公司的现场负责人参与施工管理，所以原告本人不是承包商或者分包人。2、被告吉雅利公司不欠被告求精公司工程款，根据两被告之间的施工合同，被告求精公司应当在2008年完成施工并为被告吉雅利公司做好房产证，逾期每天违约金为3000元。因此在至今未办成房产证的情况下，违约金早已超过工程款本身。因此被告求精公司也无权向被告吉雅利公司主张工程款，原告更没有权利提出相应主张，据此我方请求驳回原告的诉请。

第一次庭审中，原告所举的证据，经质证，被告吉雅利公司对其中真实性无异议的证据，被告求精公司未发表质证意见，经本院审查后予以确认并在卷佐证；原告所举的证据5即2007年8月15日吉雅利公司工程纪要复印件、6即2010年7月7日的关于吉雅利公司第二期工程备忘录复印件、7即2016年9月9日的结算清单复印件、8即2016年12月17日的欠条复印件，被告吉雅利公司均有异议，被告求精公司未发表质证意见，经本院审查后认为证据虽均系复印件，但结合其它证据及相关证人证言能相互印证，且证据间能形成证据链，故对原告所要证明的内容予以确认；原告所举的证据9即2017年2月28日原告与被告求精公司之间的结算清单，被告吉雅利公司有异议，被告求精公司未发表意见，经本院审查后认为被告吉雅利公司虽有异议但无证据能予以否认，结合其它证据及相关证人证言，本院对此证据予以确认。第二次庭审中，原告所举的证据1即账单，被告求精公司无异议，被告吉雅利公司有异议，经本院审查后认为被告吉雅利公司虽有异议但无证据能予以否认，结合相关证人证言，本院对其真实性予以确认；原告所举的证据2即签到表，被告求精公司无异议，被告吉雅利公司有异议，经本院审查后认为证据虽系复印件但结合其它证据，能形成证据链，故对原告据此所要证明的内容予以确认。

两被告均未举证。

第二次庭审中，原告申请证人张某到庭所作的证言“我是案涉建设工地的施工员，与原告没有关系。工资是原告处拿的，对账单上的签字予以确认。2号车间大概是08年施工建设，1号车间施工时间因太久忘了。案涉工程被告吉雅利最早是承包给被告求精公司做的，原告挂靠在被告求精公司”；原告申请证人王某当庭所作的证言“我与原告都是建筑公司出来的。被告吉雅利公司工地的门窗是原告叫我来做的，钱也是原告结算支付的，对账单上的签字予以确认。何时做在质监站报告上面有时间，款项部分开了发票，付款周期2-3年时间”；原告申请的证人罗某当庭所作的证言“与原、被告均无关系。施工所需的混凝土，是向我工作的单位购买的，我是当时的经办人之一，款项是原告支付给我的，我是兼职的，张明明签名也有，但款项均经过我手。账单上的签字予以确认，支付方式记不清了”；原告申请的证人吴某当庭所作的证言“与原、被告均无关系。2008年左右在被告吉雅利公司1号、2号车间的工地上工作过，所有的内、外墙涂料都是原告叫我去做的，钱也是原告支付，对账单上的签字予以确认”；原告申请的证人邓某当庭所作的证言“与原、被告均无关系。工地在大云拳王饲料的对面，工地名称记不清了。我做泥工，金老板付我工资，工资已结清，对账单上的签字予以确认”。

为此，本院结合原、被告的陈述，认定下列事实：

2007年1月10日，被告吉雅利公司作为发包人与作为承包人的被告求精公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定“被告求精公司承建位于嘉善县大云镇工业区被告吉雅利公司1号车间，工程总价人民币1930，900元等”。合同签订后，被告求精公将该工程即以包工包料的方式交由原告实际承包施工。2007年8月15日，举行了就1号车间建设工程会议，会议形成工程纪要，参加人员有原告***、被告吉雅利公司原法定代表人陈钰莹及案外人金永昌，会议就该工程进度、消防验收等事宜进行协商。2008年4月15日，被告吉雅利公司作为发包人与作为承包人的被告求精公司签订《建设工程承包协议书》一份，协议约定“被告求精公司承建被告吉雅利公司2号车间，双方确认建设工程的建设面积为5937平方米，造价为每平方米558元等”，该协议书由原告作为被告求精公司方签字，无被告求精公司盖章。

2008年5月30日，被告吉雅利公司作为发包人与作为承包人的被告求精公司签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，对2＃车间签订工程质量保修约定。2008年6月3日，被告吉雅利公司作为发包人与作为承包人的被告求精公司又签订《建设工程施工合同》一份，合同约定“被告求精公司承建被告吉雅利公司2号车间，工程总价人民币3320，476元”。合同签订后，被告求精公司又将该工程以包工包料的方式交由原告实际承包施工。

2010年7月7日，原告参加案涉第二期工程会议，会议形成备忘录，备忘录明确“第二期工程（2号车间）全部完工，有待验收办证，于2010年7月7日对第一期工程款结算后，应付***建筑款计257，000元，建筑方***应在收到建筑款后抓紧办理第二期房产权证，第二期房产权证必须在四个月内全部办理完毕，如逾期每个月扣工程总造价的1%”，备忘录有原告及陈钰莹签字，备忘录又备注“第一期付款90%，第二期根据所签订的建筑合同付款，第一期余款在7月20日前付清”、“由于甲方原因造成延期由甲方负责”。

2016年5月13日出具的《建筑（市政）工程竣工验收签到单》载明“工程名称嘉善吉雅利纺织有限公司2＃车间，参加单位有建设单位嘉善吉雅利纺织有限公司、施工总包单位浙江求精建设工程有限公司、勘察单位嘉善恒基工程勘察有限公司、设计单位上海远东建筑设计院、监理单位浙江嘉元建设监理有限公司”，该签到单有建设单位陈钰莹签字，且有上述各单位人员签字及质监站竣工验收监督人员签字。2016年9月9日，被告吉雅利公司作为甲方与作为乙方的被告求精公司签订《结算清单》一份，确认“案涉一期、二期工程总价为5409，880元，乙方已收到工程款4080，000元，但其中200，000元有争议，以领款凭证为依据，乙方同意质量问题愿承担165，000元。本清单双方签字后，乙方负责尽快办理房产证手续，待房产证办妥，甲方尽快办理银行贷款手续，归还乙方工程余款等”，该结算清单甲方由陈钰莹签字、乙方由原告签字确认，案外人金永昌也在结算清单上签字。2016年12月17日，被告吉雅利公司陈钰莹出具欠条一份，载明“经核对嘉善吉雅利纺织有限公司结欠浙江求精建设工程有限公司工程款1164，880元（具体正确数据双方核对清楚后确定），付款方法按2016年9月9日结算清单条款执行”，该欠条上有陈钰莹、原告签字，并有案外人金永昌签字。2017年2月28日，被告求精公司作为甲方与作为乙方的原告出具《结算清单》一份，载明“嘉兴吉雅利公司第一、第二期厂房工程实际由乙方包工包料建设。上述两工程合同总价5251，376元，经吉雅利公司确认的实际工程款计人民币5409，880元。吉雅利公司向甲方累计支付工程款共计500，000元，甲方已全额支付乙方。吉雅利公司已向乙方累计支付工程款共计3380，000元。因工程质量原因扣除工程款165，000元，剩余工程款1364，880元吉雅利公司未支付。甲方未实际参与上述工程建设，剩余工程款归乙方，乙方自行与吉雅利公司结算”。

原告现以“被告吉雅利公司尚欠工程款1364，880元，经多次催讨无果为由”向本院提起诉讼，要求判如诉请。

在第一次庭审中，被告吉雅利公司表示“作为新股东，对案涉工程已付多少工程款不清楚，但原告提出的付款金额应该对的”。在第二次庭审中，被告求精公司明确表示“原告是案涉工地的实际施工人，求精公司未在案涉工地投入相应资金、技术等支持，原告也不是求精公司员工，案涉建设工程由原告实际施工完成”。

另查明，原告无相应建设工程施工资质。被告吉雅利公司原名为“嘉善吉雅利食品有限公司”，后更名为“嘉善吉雅利纺织有限公司”；2017年3月15日，原法定代表人为“陈钰莹”变更为“吴美仙”，原为“有限责任公司（台港澳自然人独资）”变更为“一人有限责任公司（自然人独资）”等。

本案在调解过程中，因被告吉雅利公司不同意调解，致调解不能。

本院认为，本案原告没有建筑施工资质，也不是被告求精公司的员工，其为了承揽建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的被告求精公司。而被告求精公司与发包人被告吉雅利公司就案涉建设工程签订《建设工程施工合同》之后，案涉建设工程就交由原告施工建设。根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第一条之规定，应当认定被告求精公司与发包人被告吉雅利公司签订的相应《建设工程施工合同》无效。合同签订后，涉案工程全部由原告组织施工及投资建设，对此除了被告求精公司予以确认外，且发包人被告吉雅利公司已付的工程款大部分是直接支付给原告，说明被告吉雅利公司明知或应当知道涉案工程是由原告投资并组织施工建设的，况还有相关证人证言等其他证据相佐证，故可认定原告为案涉工程的实际施工人。虽被告吉雅利公司现否认原告为案涉工程的实际施工人身份，但与本案查明客观事实不符，故本院对被告吉雅利公司就此提出的意见不予采纳。

鉴于原告已全面履行了建设施工义务，且建设工程早已交付被告吉雅利公司实际使用，依照最高人民法院《建设工程施工合同解释》第2条、第26条的规定，原告请求发包人即被告吉雅利公司给付欠付工程款之诉请，本院应予以支持。

对应付工程款的确定。从原告所举的相应证据可证明被告吉雅利对尚欠1164，880元予以确定，对另是否已付200，000元双方存有争议，但表示以领款凭证为依据，对此被告吉雅利公司无相应证据予以证明已付该笔款项，被告吉雅利公司承担举证不能之责任，故本院认定被告吉雅利公司尚应支付工程款1364，880元，对原告就此提出的相关诉请予以支持。

因案涉建设工程在竣工验收通过后如需办理的相应房产证权属证书的主体是房屋所有权人即被告吉雅利公司，虽在2016年9月9日双方签订的《结算清单》中约定有“乙方（被告求精公司）负责尽快办理房产证手续等”，此系被告求精公司接受被告吉雅利公司之委托办理关系，能否办妥除了被告求精公司的积极努力外，还需要被告吉雅利公司的积极配合，被告吉雅利公司现不能据此简单的以尚未办理房产证为由怠于支付其欠付的工程款。故对被告吉雅利公司就此提出的相应抗辩，本院现难予支持。

被告求精公司在第一次庭审中，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定判决如下：

被告浙江求精建设工程有限公司于本判决书生效之日起五日内支付原告***工程款1364，880元，被告嘉善吉雅利纺织有限公司就上述应付工程款对原告***承担付款义务。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费17，084元，减半收取8542元（原告已预交），由嘉善吉雅利纺织有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　　吕学强

二〇一八年七月二十五日

书记员　　岑　奇