杭州余杭区良渚街道舒帅建材经营部、浙江省浦江天顺建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

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浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙07民终6513号

上诉人（原审被告）：浙江省浦江天顺建筑工程有限公司，住所地浙江省浦江县郑宅镇麟溪村7区21号。

法定代表人：郑伟成，系执行董事。

委托诉讼代理人：王建红，浙江泽大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州余杭区良渚街道舒帅建材经营部，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道好运街241号-12。

经营者：丁家永。

委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。

上诉人浙江省浦江天顺建筑工程有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人杭州余杭区良渚街道舒帅建材经营部（以下简称舒帅经营部）买卖合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2021）浙0726民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天顺公司上诉请求：1．撤销原判，发回重审或改判天顺公司支付舒帅经营部货款251291.1元；2．本案诉讼费用由舒帅经营部承担。事实与理由：一、一审程序违法，应当撤销原判，发回原审重审。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。但是在一审中舒帅经营部在最后陈述后才向一审法院申请调查取证，一审法院逾期调查取证明显违反上述法律规定。而一审法院依据申请调取的《庄墩路公交中心站建设工程的详细人员名单》以及胡志波的谈话笔录，这两份证据所显示的何小宝的职责又是不一致的。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。但是在一审诉讼过程中，一审法院并未向天顺公司释明，并指定提出鉴定申请的时间，所以一审法院在审理过程中程序违法，应当撤销原判，发回重审。二、一审判决认定的事实错误，适用法律确有错误，现有新证据足以推翻原判决。首先，根据舒帅经营部提供的送货单以及收款收据，舒帅经营部总共向天顺公司供货共计552974.1元，期间天顺公司已支付货款301683元，尚欠251291.1元未支付。而何小宝明确其在结算清单上的签字是受舒帅经营部欺骗所签的。据何小宝陈述，舒帅经营部让其签字是为了让其证实舒帅经营部确实有送货至该工地，舒帅经营部找何小宝签字时根本未提供任何的送货单以及收款收据，结算清单上的送货数量、价格、货款均存在欺瞒。其次，表见代理事实上是无权代理，主要为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全。舒帅经营部是何小宝介绍为该工地提供货物，根据天顺公司与舒帅经营部之间付款的程序以及习惯，舒帅经营部从来没有找过何小宝签字，而天顺公司都是需要经过陈东国签字才付款。据何小宝证实，舒帅经营部也知道有无何小宝签字是无所谓的，只有陈东国签字了天顺公司才会付款项，再加上舒帅经营部在找何小宝签字时存在欺骗，其目的是为了让何小宝证实其确实有送货至该工地，表明舒帅经营部只找何小宝在结算清单上签字存在恶意。原审法院不应当以此为依据进行货款的认定，应当以实际的送货单和收款收据为依据。第三，何小宝既不是项目负责人也不是材料接收员，只是工地里的技术负责人，只是在工地上对施工中的操作实施作指导意见，其无权代表天顺公司在结算单上签字。据何小宝陈述其是管技术的，虽有些业务上的事情也在管，但对于付款部分以及舒帅经营部这些人要货款都是需要陈东国签字才可以，原先也是这样的要款模式。这也表明此次舒帅经营部找何小宝签字不符合天顺公司和舒帅经营部的交易习惯，何小宝的陈述足以推翻原判决。第四，对于材料价格，天顺公司和舒帅经营部约定的是若材料市场行情有涨跌再经双方协商调整，而不是一审认定的材料价格根据市场行情浮动，再者送货单中天顺公司的签字只是对货物数量进行确认，并不是对价格进行确认，一审事实认定错误。第五，本合同并未约定逾期付款违约金，而双方约定的付款方式，在天顺公司未与舒帅经营部对账以及签字确认情况下，天顺公司无需支付货款，所以本案天顺公司无需向舒帅经营部支付未付款项的违约金。第六，《中华人民共和国民法总则》以及《中华人民共和国合同法》已被废止，一审法院不应当依据废止的法律作出判决。

舒帅经营部辩称，一、一审认定事实清楚。双方的购销协议、结算清单、付款记录、发票以及舒帅经营部申请法院调取的证据，均可以证明天顺公司拖欠舒帅经营部货款的事实。天顺公司在一审中没有提供充分的反驳证据证明何小宝是无权代理。根据一审证据，何小宝是项目负责人，有第三方监理单位可以作证，相关的技术资料工程资料上也有体现，故一审认定事实清楚，请求维持。二、一审适用法律正确，程序合法，天顺公司在一审中出现多次的突击举证，被一审法院予以训诫并记录在案。一审依据双方的诉辩情况并依舒帅经营部的申请向杭州市城建档案馆、涉案工地的监理方调取证据，符合规定，依法取得的证据具有法律效力和证明力。综上，天顺公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回天顺公司的上诉请求。

舒帅经营部向一审法院诉请判令：一、天顺公司立即支付沙石款635471元及逾期付款利息损失33169元（暂计至2021年9月4日，以后利息损失仍按LPR年息4.35％计算至判决确定履行日）；二、诉讼费、保全费由天顺公司承担。

一审法院认定事实：舒帅经营部与天顺公司曾签订《砂石材料购销协议》，协议中约定天顺公司将庄墩路公交中心站建设工程工地所需黄砂、石子材料全部交由舒帅经营部承包供应，价格标准细砂60（元／吨）石子、瓜子片120（元／吨）加工砂150（元／吨），以上价格均含运费。双方在协议中特别约定“若材料市场行情有涨跌再经双方协商进行调整”。双方还约定付款方式为“所送货款每月付70％，余款在工程结束停止供货三个月内一次性付清”。经舒帅经营部统计，2018年3月起至2020年7月，共向天顺公司供货共计937154元，期间天顺公司共支付货款301683元，尚欠635471元未支付，由何小宝在2020年7月17日的《结算清单》上签字确认。另查明，2018年4月20日，天顺公司与案外人杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司因城建庄墩路中心公交站项目签订《产品购销合同》，合同第三项第2点中的第（2）小点载明“需方授权何小宝等人员（具体名单见附件1）签收供方《送货单》和《产品对账单》。上述被授权人其中任何一人均有权签字确认”。该合同最后签字盖章处有何小宝签名及天顺公司公章。

一审法院认为，舒帅经营部与天顺公司之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点为何小宝所签的《结算清单》是否能作为舒帅经营部、天顺公司之间的结算依据。首先，天顺公司一审庭审中认可何小宝为天顺公司派驻在庄墩路中心公交站项目中的工作人员；其次，根据胡志波的谈话笔录、《产品购销合同》等在案证据能够确认何小宝以项目的负责人或者天顺公司的代理人的身份在庄墩路中心公交站项目中工作的事实。现天顺公司辩称何小宝为技术负责人不具有代表公司对账结算的代理权以及结算单中的何小宝并非本人所签，但其未提供充分的证据加以证明，也未向该院提出笔迹鉴定，对上述辩称不予采信。退一步说，即便何小宝在案涉合同中未取得天顺公司授权，但案涉合同中的货物用于庄墩路中心公交站项目，而在该项目中何小宝以项目负责人身份工作，且在其他与项目相关的买卖合同中何小宝具有授权身份；涉案买卖合同自2018年3月起至2020年7月止，在此期间，天顺公司也未向舒帅经营部表明何小宝不具有代理权限，且在何小宝于2020年1月13日在9-11月的季度结算单中签字后，天顺公司仍于2020年1月22日支付了100000元货款。本案亦无证据证明舒帅经营部在买卖过程中存在恶意，在此情况下，应认定舒帅经营部系善意无过失。因此，该院认为，本案舒帅经营部有正当理由相信何小宝可以代表天顺公司在结算单上签字，即何小宝有天顺公司授予与舒帅经营部结算的代理权的外观或表象，何小宝在结算单中签字的法律后果应由天顺公司承担。本案舒帅经营部提供的证据以及该院调取的证据足以证明何小宝的签字行为构成表见代理。因此，结算单中载明的欠款635471元，应由天顺公司承担。现天顺公司没有按约支付货款，应承担相应的民事法律责任。舒帅经营部要求按年利率4.35％计算逾期付款利息损失，虽该利率超过了2021年全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％，但仍在法律保护范围内，予以支持。天顺公司关于双方未约定逾期违约金不应计算逾期利息损失的辩称没有法律和事实依据，不予采纳。至于天顺公司要求按原合同约定的价格计算货款的辩称，因双方合同约定材料价格根据市场行情浮动，现天顺公司作为证据提交的送货单中载明新的材料价格，送货单中有天顺公司的工作人员签字，应视为天顺公司认可浮动后的价格，且何小宝亦代表天顺公司在结算单中进行了签字确认，现要求按合同约定的价格计算货款没有事实依据，不予支持。综上所述，舒帅经营部的诉讼请求合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：由天顺公司于判决生效之日起十日内支付舒帅经营部货款635471元及逾期利息损失（2021年9月4日之前为33169元，自2021年9月5日起按年利率4.25％计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5077元（已减半收取），保全费3820元，合计8897元，由天顺公司承担。

二审中，天顺公司提供了领款单五份，证明：天顺公司与舒帅经营部的前5次领款从未有过何小宝签字，均是陈东国签字证明，天顺公司才会同意付款。

舒帅经营部质证认为：领款单三性有异议，系单方制作，属内部单据，任何时候都可填制。

本院认证认为，天顺公司的领款单系复印件，真实性无法核实，即使真实，也是其自制材料，不能达到其证明目的，本院不予认定。

二审中，天顺公司申请证人何小宝出庭作证，证明：何小宝在与舒帅经营部的结算单上签字，是因为舒帅经营部欺骗其已经与财务对好，何小宝签字不算数，以公司签字为准。何小宝陈述，其在庄墩路公交中心项目负责技术质量，有时业务上也会联系，介绍材料商，天顺公司与杭州仓前钱潮商品混凝土公司的合同和对账单的“何小宝”是其签的。

天顺公司认为，何小宝明确说明当舒帅经营部拿着所谓的结算清单要其签字时，没有提供任何送货单或收款收据，让其签字只是为了说明舒帅经营部确实送货到这个工地，何小宝也表明了以前的送货方式及支付习惯，是不需要何小宝来进行签字的，也知道何小宝只是技术负责人，负责的是技术和质量，并不是业务结算，无权在结算清单上签字。舒帅经营部在数量、价格上对其进行欺骗。何小宝书写的位置并不是采购方及结算方，而是中间，其只是对舒帅经营部送货至工地的确认。天顺公司和杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司签的合同，已经有法定代表人签字及天顺公司公章，不知道是谁在空白处签了何小宝的名字。对杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司的产品对账单真实性有异议，上面没有任何公司盖章，何小宝也说这个对账单后面需由陈东国的确认，何小宝只是证明有货送过去，对于上面是否是本人签的，何小宝也记不清了，且与结算清单上的字迹不一样。

舒帅经营部认为，一、何小宝讲述与天顺公司的关系时明确其是工作了三年多的管理人员，有发放工资的情况，属于天顺公司的利害关系人，其所作的证言不具有单独证明案件事实的效力和证明力。二、何小宝在陈述事实和要其明确是否属于其签名时均以记不清了搪塞，有意回避法院调查。基于正常人的思维和何小宝本身的工作经历，其不可能遗忘几百万的对账单和上千万的混凝土合同。并且何小宝的表述和天顺公司委托代理人的意见相互矛盾，在舒帅经营部的发问中何小宝已经明确了与杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司的合同是其签字，但天顺公司委托代理人之后发言又认为不是何小宝签字，自相矛盾。三、有两点事实可以明确，一是案涉结算单系何小宝本人签字；二是何小宝是作为工地上供应商的对账人身份。另外，天顺公司认为需要陈东国签字才能作为支付依据只是单方猜测，何小宝陈述没有核对相关底单也仅是其单方陈述，没有提供确实的证据。天顺公司上诉理由中以及何小宝陈述中认为舒帅经营部以欺骗手段让何小宝签字违背常理。综上，何小宝的陈述有部分不符合事实，不具有证明效力，对于基本的事实比如对账单在什么情况下签署、是否本人签署、本人在其他合同上作为授权代表、作为对账人授权人的身份是明确的。

对何小宝的证言，本院认为，对何小宝自认舒帅经营部的结算清单和天顺公司与杭州仓前钱潮商品混凝土公司的合同及对账单上的“何小宝”是其所签的事实，本院予以认定。何小宝称结算清单上的签名系其受欺骗所签，但未提供任何证据佐证，本院不予认定。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，二审的争议焦点为：何小宝签字的结算清单是否可以作为舒帅经营部与天顺公司结算的依据，天顺公司是否应支付舒帅经营部沙石款635471元及逾期利息。一、在天顺公司与杭州仓前钱潮商品混凝土公司的合同中何小宝系合同约定的对账人并在对账单上签名，且何小宝作证时自述其业务上也会联系并介绍材料商，说明何小宝对外具有代表天顺公司对账结算的权限。天顺公司称何小宝仅负责技术，与事实不符，本院不予采纳。二、天顺公司称必须经过陈东国签字才能付款，但此系其内部付款流程，并未在与舒帅经营部的购销协议中进行约定。案涉货物系用于庄墩路中心公交站项目，何小宝作证时自述在舒帅经营部找天顺公司结算时其签名不止一次，何小宝在结算清单上签名时也未显示仅用于证明送货至案涉工地，天顺公司也未提供证据证明在此期间曾向舒帅经营部表示何小宝不具有代理权限，结合在天顺公司与项目相关的其他买卖合同中何小宝有授权身份，舒帅经营部有理由相信何小宝具有代表天顺公司对账结算的权限。天顺公司主张何小宝在结算清单签名系受到舒帅经营部欺骗，但未提供证据证明，本院不予采纳。关于材料价格的波动，亦符合双方合同的约定。故一审法院根据何小宝签字的结算清单认定天顺公司尚欠的货款金额，并无不当。三、关于逾期付款违约金，双方合同约定“所送货款每月付70％，余款在工程结束停止供货三个月内一次性付清”，并未约定付款条件为天顺公司签字，故天顺公司未按合同约定时间付款，应承担逾期付款的违约责任。关于一审程序问题，一审法院在送达给天顺公司的《举证通知书》中明确通知：“当事人可以在举证期限内书面申请人民法院调查收集下列证据：1、需要勘验、鉴定、评估、审计才能证明的……”，天顺公司一审中认为结算清单中“何小宝”签名非何小宝本人所签，但在一审举证期间内并未向法院提出鉴定申请，系其放弃自身权利，且天顺公司二审中对结算清单上“何小宝”签名真实性并无异议，天顺公司的行为有违诉讼诚信，一审程序并无不当。关于一审法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉法律事实均发生于民法典施行前，一审适用当时的法律并无不当。另外，关于天顺公司二审中申请对天顺公司与杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司的产品购销合同及对账单、庄墩路公交中心站项目《建设工程检测委托合同》上“何小宝”的签名进行鉴定。首先，天顺公司一审中未提出，已超过申请期限；其次，何小宝自认天顺公司与杭州仓前钱潮商品混凝土有限公司的产品购销合同及对账单上的“何小宝”系其本人所签，《建设工程检测委托合同》并未作为认定案件事实的依据。故本院对天顺公司的鉴定申请不予准许。综上所述，天顺公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7560元，由上诉人浙江省浦江天顺公司工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长楼俊

审判员钱萍

审判员金莹

二〇二二年三月十五日

法官助理楼群

代书记员黄佳婧