***与浙江省直同人建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

浙江省诸暨市人民法院

民事裁定书

（2017）浙0681民初9099号

原告：***，男，1977年9月5日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：***，上海国根律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解则坤，上海国根律师事务所律师。

被告：浙江省直同人建设有限公司，住所地：杭州市保俶路88号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：练良火，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。

原告***与被告浙江省直同人建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序于2017年11月21日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、解则坤、被告浙江省直同人建设有限公司的委托诉讼代理人***、练良火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款492.56万元；2.判令被告返还原告工程保证金5万元。诉讼过程中，原告撤回第二项诉讼请求。事实和理由：2016年5月，被告将诸暨市马剑镇建辉村精品村设计施工一体化项目以肢解分包的形式，转包给原告和第三人（每个转承包人各承包一半的工程量）。原、被告就转包施工工程范围、工程节点、工程造价、计价方式、被告收取的管理费和税金标准（11%）作了口头约定。其中工程计价方式为按被告2016年4月25日施工投标文件执行。被告称施工合同会按双方商定条款起草后交由双方签订，但提出因工期紧，让原告先组织工人进场施工。在被告的催促下，原告按照与被告口头约定，开工进行了施工，但此后被告并未与原告签订书面施工合同。

2016年10月原告按照被告要求完成施工，并于11月向被告提交工程决算书，但被告收到工程决算书后，并未及时与原告进行工程价款审价结算。经原告多次催促，被告改称其与政府的协议需要审计，希望原告给予配合，期间不断要求原告配合调整工程决算报告。对此，原告多次向被告提出，被告与政府的约定是被告与第三人之间的约定，对原告没有约束力。现原告承接工程已完工，被告理应与原告进行工程价款的结算和支付。但对原告要求尽快审价结算支付工程款的要求，被告仍以各种理由拖延。

原告现已完成工程造价为704万元，扣除11%管理费及税金后实际应付工程款为626.56万元，被告仅支付134万元，尚欠工程款492.56万元。原告为维护自身合法权益，故诉讼来院，要求判如所请。

被告浙江省直同人建设有限公司辩称，与原告之间并无合关系，原告要求其支付工程款没有依据。被告在承接该工程后与案外人应小君签订了施工劳务分包协议，将全部施工转包给应小君，并对工程价款支付等具体细节作出约定。应小君与被告签订协议后自行组织人员施工，应小君以支付工人工资等理由向被告借款300万元，其中140万元支付工人工资，160万元支付材料款，被告已向应小君支付300万元，但被告从未向原告支付过任何款项。

原告***为证明起诉主张的事实，向本院提供如下证据：

1.施工投标文件一份，用以证明被告将承建的诸暨市马剑镇建辉村精品村设计施工一体化采购项目肢解后分包给原告，及原、被告双方结算工程价款的依据的事实。被告质证认为对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该投标文件是被告在招投标过程中向业主方提交的文件，不能达到原告的证明目的。

2.投标报价计算表一组，用以证明原告已按约完成被告转包的工程施工内容，并已向被告提交工程决算报告的事实。被告质证认为对真实性、合法性、关联性均有异议，该证明从名称上看是报价计算表而非结算报告，从形式上看也没有制作人、签收人等签字盖章，不得达到原告的证明目的。

3.工程图纸一组、施工联系单二份、监理通知单一份，用以证明原告所施工部分的工程量，且该项目已竣工，图纸亦得到被告的确认。图纸中显示编制人是应小君，在工程联系单和施工联系单的施工单位一栏有被告盖章及应小君签字的事实。被告质证认为对真实性无异议，由应小君签字是因为被告需要依据实际工程量与业主方结算，被告与应小君之间的结算亦需要由应小君确认，但并不代表应小君系被告公司员工。上述证据均只能证明被告与马剑镇政府以及与应小君之间结算的依据，不能达到原告的证明目的。

4.要求支付工程款的函及邮寄凭证各二份，用以证明原告向被告催要工程款的事实。被告质证认为该函系原告单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议，被告确实收到了该函件，但函件中原告主张的事实和要求不成立。

5.网上银行电子回单二份，用以证明被告通过应小君向原告支付工程款120万元，原告向被告指定账户缴纳工程保证金35万元的事实。被告质证认为以上回单中其均不是当事人，对真实性无法确定。

被告浙江省直同人建设有限公司为证实其主张，向本院提交以下抗辩证据材料：

6.诸暨市政府采购合同一份，用以证明被告与诸暨市马剑镇政府签订合同约定由被告承建马剑镇建辉村精品村设计施工一体化采购项目工程，并对具体工程款支付进度作出约定的事实。原告质证认为对真实性无异议，但与本案没有关联性，被告与案外人对工程价款的约定对原告没有约束力。

7.施工劳务分包协议，用以证明被告与应小君约定由应小君承接涉案工程的施工任务，由应小君按协议约定组织人员施工，并对工程款支付、违约责任等作出约定的事实。原告质证认为对真实性有异议，原告从未见过该协议，即使协议属实，被告与应小君之间也是内部承包关系，应小君是施工现场负责人、项目经理。原告提供的施工联系单中，应小君与被告是在同一栏签字、盖章，表明他们是同一方主体。

8.应小君出具的《关于诸暨市马剑镇建辉村项目的借款报告》一份、被告向应小君付款的材料二组，用以证明应小君向被告借款300万元用于支付涉案工程项目的工人工资和材料款的事实。被告质证认为对真实性无法确定，即使属实从借款报告上看被告与应小君是内部借款关系，应小君在付款申请表的项目经理一栏签字。其中涉及的黄沙、水泥等采购合同均是虚假的，这些材料实际由原告采购。

9.被告要求应小君提交工程结算资料的《通知》三份、邮寄凭证一份，用以证明被告多次要求应小君提交工程结算资料，因应小君提供的资料不全面，被告已委托第三方审计的事实。被告质证认为对真实性无法确定，根据通知的内容，被告自认与应小君是内部承包关系，应小君系现场负责人。

本院认为，结合原、被告双方质证意见和庭审陈述，本案原告的合同相对方并非本案被告，理由如下：1、原、被告双方未就涉案工程签订书面合同，原告主张双方之间存在口头约定，但原告承接涉案工程及具体施工过程中均是与应小君进行协商、沟通，工程款是由应小君打入原告账户或现金交付，原告缴纳的保证金打入应小君指定的浙江同人建筑工程咨询有限公司诸暨分公司账户，在这一过程中均未与被告发生关系；2、应小君不是被告的员工，也不构成表见代理行为。现并无证据证明应小君系被告公司的员工，应小君亦未向原告出示过系被告公司员工或被告的授权委托书、任命书等相关证明材料，仅因应小君持有施工投标文件的原件，不能当然认定应小君系被告公司员工。原告在这一过程中未对应小君的身份进一步核实，未尽到合理的审慎义务，其过失显而易见，应小君的行为不足以构成表见代理。基于上述理由，原告诉请要求被告浙江省直同人建设有限公司支付工程款，当属被告主体不适格。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

案件受理费46605元，退还给原告***。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员周晶

二〇一七年十二月十三日

书记员***