浙江圣洲市政园林有限公司、浙江嘉悦实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终3632号

上诉人（原审原告）：浙江圣洲市政园林有限公司，住所地诸暨市陶朱街道祥云路**华阳大厦东面**,统一社会信用代码91330681564439908R。

法定代表人：祝圣洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱轩，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：浙江**实业有限公司，，住所地绍兴市柯桥区柯桥街道兴越路**统一社会信用代码913306216628822411。

法定代表人：宣哲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨红耀，上海融孚（绍兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林红虹，上海融孚（绍兴）律师事务所律师。

上诉人浙江圣洲市政园林有限公司（以下简称圣洲公司）因与上诉人浙江**实业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

圣洲公司上诉请求：撤销原判第一项，改判**公司支付工程款3632277.16元，并偿付该款自2019年9月4日起至本息实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，并判令**公司赔偿停窝工损失2566404元。事实和理由：一、一审程序违法。1.圣洲公司认为案涉工程未完成部分只有两个分项：广场（硬质）铺装788.8㎡未完成铺装和木制景观小平台部分未完成，其余均已完工。对此双方在一审第一次庭审中已经确认，故仅就该两个分项所涉的造价申请了司法鉴定。但后鉴定机构突然告诉圣洲公司因法官要求，要对其他未完成项目进行审计。圣洲公司即向一审法官询问，遭拒。因争议发生在双方当事人之间，故在**公司未申请变更鉴定内容的情况下，鉴定程序违法。2.（1）圣洲公司在一审中申请鉴定人员作为证人出庭作证，但一审却让鉴定人员旁听了庭审。（2）一审出示鉴定意见后，未让鉴定人员当庭回答相关询问，先让当事人发表质证意见。（3）一审未审查圣洲公司提出的停窝工损失诉求，迳行以缺乏事实依据为由不予支持。（4）一审法官充当**公司代理人，引导其回答法庭提问并无限制的准许其提交证据。二、一审认定事实错误。1.鉴定机构的技术总工未到鉴定现场，面对漏洞百出的鉴定意见，一审未要求重新鉴定，而是笼统的归纳为笔误，让鉴定机构出具修正意见了事。2.绿化部分第一项，一审既已认为**公司的主张不成立，应采信圣洲公司的主张，但仍认定**公司随口说说的82515元，而不认定清单报价中的138115元。3.一审判决中的“即应增加造价2563199元”存在笔误，应为253199元。4.圣洲公司当庭移交鉴定的施工图纸有48份，但在鉴定机构退回时只剩34份，缺少了14份施工图纸，导致无端多出了1684439元的“未完成”工程造价款。圣洲公司对此持有异议，该部分工程实际已由圣洲公司施工完毕。5.因**公司迟延支付进度款，导致案涉工程停工，后在交涉未果的情况下产生诉讼，圣洲公司曾要求证据保全，但**公司置之不理，自行施工，致使圣洲公司的部分施工内容损毁，应由**公司承担不利后果。6.圣洲公司的停窝工损失客观存在，一审未经审理迳行不予支持，错误。三、圣洲公司认为，案涉工程报价清单669完，圣洲公司自认未完成工程造价21.8万余元，双方无争议的增加工程造价115万余元，一审计算错误5.5万余元，扣除**公司的已付款后，尚余363.227716万元，**公司应予支付。同时，因**公司的违约，导致圣洲公司产生停窝工损失，**公司亦应对合理部分予以赔偿。

**公司辩称，一、一审不予确认圣洲公司的停窝工损失正确，圣洲公司的此项上诉请求不能成立。二、对一审认定的双方无争议部分的未完成工程造价款无异议，对有争议部分的未完成工程造价款均不应予以认定。

**公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回圣洲公司的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。鉴定意见中的1.合同清单号131、项目编号11、项目名称铁艺大门；2.合同清单号255、项目编号22、项目名称大广场石材铺装；3.合同清单号301、项目编号补、项目名称HDPE隔根膜；4.合同清单号302、项目编号园1-213、项目名称H25HDPE支点朝上防塌陷排水卷材；5.合同清单号303、项目编号园1-214、项目名称种植土滤水层铺设土工布。以上共计造价253199元的工程圣洲公司未施工。一审对鉴定意见的异议部分一概而论，导致事实不清，举证责任分配不明。二、案涉合同中明确马禄明为该工程的项目经理，圣洲公司在复印合同证据时未能复印清晰，一定程度上影响了一审对案件事实的查明。三、圣洲公司主张案涉工程款的前提是工程质量合格，一审应当先对案涉工程的质量是否合格进行认定，再来根据工程质量情况判决**公司应当支付的工程款，故**公司特此主张对案涉工程的质量进行鉴定。

圣洲公司辩称，一、针对**公司主张的未完成部分工程量，一审已通过鉴定进行了查明，除却第2点中的大广场石材铺装中确有部分未施工，其余的圣洲公司均已施工完毕。二、圣洲公司认可马禄明为案涉工程的项目经理，合同证据仅系复印不清晰。三、案涉工程的质量没有问题，**公司应当支付工程款。

圣洲公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付工程款6085048元，并支付自起诉之日起至实际付清日止按月利率0.6%计算的利息；2.判令**公司退还履约保证金670000元；3.判令**公司赔偿停（窝）工损失2566404元。

一审法院经审理查明：2014年4月，**公司（发包人，合同简称甲方）经招投标程序与圣洲公司（承包人，合同简称乙方）签订《施工承包合同》一份，合同主要内容，工程名称：**广场,工程地点：绍兴柯桥群贤路1377号，承包范围：**广场（希尔顿逸林酒店）项目景观土石方回填（包含种植土回填）、硬质铺装（包含基础工程）、苗木栽植及景观小品、旗杆基础、景观墙（包含墙面装饰）、景观污水处理池、室外雨污水管线及管道井等工程的深化设计、施工、养护、保修等工作（以清单为准）。合同工期：合同总工期为100日历天。开工日期为2014年7月1日（具体以监理或建设单位开工报告为准）。工程造价、结算调整方式：合同总价款为人民币669万元（其中硬质4787429元,绿化1523572元，安装378999元）；本合同价款采用工程量清单总价包干方式确定，具体说明如下：1.(略)；2.本工程实行项目总价一次性包干，承包人投标时经发包人确认的综合单价、量及项目总价在结算时不进行调整，该总价已包括但不限于：所有材料费、人工费、机械费、企业管理费、利润、税金、风险费、施工技术措施、施工组织措施、施工图纸深化费用、工程保险费、农民工意外伤害保险、赶工费、二次搬运（含垂直运输）、成品保护、单体项目施工的特殊费用、与建安总包单位的协调费用、与其他分包单位协调费、保修以及定额规定由施工单位承担的一切费用均己包含在上述合同总价中，今后不作调整。今后不因政策性因素而调整；3.图纸之外以现场签证为准。施工过程中由于设计或甲方变更引起的工作内容变更、工程量增减，必须由甲方签字盖章认可后方能调整；因设计变更而导致所选材料价格发生变化，则经发包人确认后，仅对材料价格进行调差（调差部分只计税金，其他如人工费、机械费、管理费、利润等不列入调差范围）。4.所有在施工过程中因变更引起的费用，承包人必须在收到变更文件后一周内上报现场签证联系单（按发包人提供的格式上报现场签证单），逾期3天以上的一概不予受理，并视为该工程变更不产生任何费用变化。所有签证联系单，均须经发包人、监理对完成情况确认签署意见，方可进入结算。所有设计变更及签证费用月工程量中不予计算，全部纳入结算时统一计取。5.单价按合同的综合单价结算，市场风险、季节环境的变换因素和政策性调整已作充分考虑，结算时均不作调整。6.乙方实际种植苗木数量达不到设计要求或未经签证的，结算时按实扣减。7.以暂定价进入报价的，结算时根据甲方的签证价格与暂定价调整差价，差价部分仅计税金。8.绿化部分新增的项目（内容略）。9.(略)。10.(略)。11.(略)。付款方式：支付方式：本工程预付款为10%：按每月完成工程量的70%支付工程进度款（预付款同比例扣除），甲供材料按实际领用量及投标暂定价在每月支付工程款中100%扣除，预付款同比例扣除。工程竣工验收达到质量要求、办好竣工资料交接手续后，结算完成且对账确认后28日内、发包人硬质景观付至95%,留5%待保修期满后支付,绿化景观付至80%，留20%待养护期满后支付，待养护期满经验收合格后无质量问题一次性付清（不计利息）。乙方在施工期间及养护期间所用的水电装表计量（损耗部分按实际使用分摊），甲方按水电费的实际市场单价收费，在支付工程款时按实扣除。合同工期：本工程工期提前不予奖励，逾期将予以处罚，……若因甲方原因引起延误，经甲方同意后工期顺延，但费用不予另行签证。双方另对其他事项作了约定。

合同签订后，圣洲公司组织人员进行了施工。为加快**广场景观工程进度，双方于2014年8月30日上午9时在柯桥**广场售楼部二楼办公室进行协商并形成《景观工程备忘录》，主要内容，经双方协商达成共识作为施工合同的补充部分，并予执行：一、进度方面：双方确认，在甲方（指**公司）按本备忘录之约定支付266.9万元工程款的条件下，乙方（指圣洲公司）于2014年11月30日前完成**广场场外景观工程（施工图纸范围内容）。对于与其他专业分包因施工交叉存在一定困难但又能够实施的项目，乙方积极采取措施按计划完成约定的进度。如确实因涉及幕墙、人货梯部位等甲方原因未能提供施工界面的部位，可以适当延后，但最迟不超过2014年12月30日。具体工程节点进度及付款约定如下：1.2014年9月30日前，乙方与总承包浙江中成签订总分包协议。2.2014年9月30日前，乙方完成塔楼南面、东南面的景观工程（包括硬质铺装，绿化、水景观图纸范围的工程）见附图区域。3.2014年9月30日前，酒店裙楼东侧的景观根据甲方能移交的工作面条件之前，至少完成覆土、道路硬化、水、电器的管线预埋安装，至2014年10月15日完成全部的景观工程。4.2014年11月30日前，全部完成剩余部分的景观工程(如幕墙有局部不能收口完成的景观除外）。5.甲方根据招投标时约定的石材样品要求，由乙方将送样的铺装石材材料样板在9月4日送样。双方于9月5日全部确定。6.2014年9月10日前，乙方确定绿化看样单位，进行选苗，至9月15日前双方确定苗木。7.2014年9月10日前，乙方提供根据招投标文件及合同清单约定的景观灯具品牌实样供甲方审核，至9月15日双方确定品牌及灯具。确定过程中乙方需配合甲方的审核意见进行灯具的调整修改等配合工作。二、付款方面：1.甲方于9月20日前支付合同预付款66.9万元，用于乙方首期苗木及乔木的采购；2.甲方于2014年10月30日前支付景观工程款100万元作为工程进度款，主要用于保障乙方需要现金采购的苗木及乔木及其他材料的购置。3.甲方在2014年11月15日左右支付景观工程款100万元作为工程进度款；主要用于保障乙方需要现金采购的苗木及乔木及其他材料的购置。4.上述工程完工后，其余款项甲方于2014年12月30日后按原合同条款执行支付。三、若乙方仍不能有效按照此备忘录约定的时间节点及工期（甲方原因造成延误的，可相应顺延）完成施工内容，甲方将按合同相关条款约定对乙方进行处罚。四、其余条款仍按原合同约定执行。嗣后，因**公司原因，**广场工程项目于2015年1月全面停工，2015年2月6日，**公司支付给圣洲公司工程款190万元，2015年2月16日支付175万元，同年4月28日又支付40万元，合计支付工程款405万元。圣洲公司于2014年底或2015年初撤场。2019年3月，**广场工程项目，**公司在原告施工的基础上进行后续施工。2019年8月1日，圣洲公司编制决算总额为10135048元的决算报告并寄交给**公司，**公司未予认可，圣洲公司遂诉至该院成讼。

为查明本案事实，该院根据**公司申请委托杭州建设工程造价咨询有限公司对圣洲公司未完成的**广场景观工程硬质、安装、绿化工程的工程价款进行司法鉴定，该机构接受委托后，于2020年6月10日作出《工程造价鉴定意见书》，2020年7月20日又出具《关于**广场市政景观工程司法鉴定意见书修正说明》，鉴定意见为：鉴定本工程未完成工程量的工程价款无争议部分为168.4439万元；争议部分为-63.7161万元。争议部分说明如下：一、绿化部分：1.法院提供给我方的合同清单附件中的补充苗木工程量清单报价表(详见贵院提供的合同文件第154页)，双方对此份报价表存在争议，建设方意见：实际不存在此附件清单，是施工方擅自附加上去的；施工方意见：此报价表是合同清单原本的附件；我方无法判断此份报价表的真实性，故将此项列为争议，若依据施工方意见按此附件报价表的价格计入，则该部分甲供苗的鉴定造价为138115元；若依据建设方意见按照市场价格计入，则该部分甲供苗的鉴定造价为82515元；汇总表中暂按82515元进行统计，具体需由法院判定。2.合同清单之外栽植苗木：申请人认为此变更在合同清单之外，不应计算工程款；被申请人认为在施工过程中是业主要求增加的，应计算工程款；我方根据双方提供的苗木工程量表将此项内容单列计入争议部分。鉴定造价：甲供苗部分为6339元，乙供苗部分为522743元，具体需由法院判定。3.施工方认为苗木数量有异议部分：施工方意见，银杏A17株，红枫11株；建设方意见，银杏A14株，红枫9株；由于现场部分苗木已迁走，无法核实具体的苗木数量，故将银杏A3株、红枫2株列为争议，该部分鉴定造价为35840元，具体需由法院判定。二、硬质部分：1.双方对于铁艺大门、广场花岗岩铺装(面积为7.7平方米)、HDPE隔根膜、排水卷材、土工布是否已施工存在争议。建设方认为该部分没有施工；施工方认为该部分已按施工图完成施工，铁艺大门、广场花岗岩铺装(面积为7.7平方米)是建设方二次施工时将其拆除；而HDPE隔根膜、排水卷材、土工布为隐蔽工程，我方无法判断是否已完成；故将此计入争议，鉴定造价为253199元，具体需由法院判定。2.东南园路位置，变更为沥青路(面积204.7平方米)和花岗岩铺装(面积325.34平方米)，建设方认为此变更在合同清单之外，不应计算；施工方认为该部位原图纸为园路，在施工的过程中业主要求更改为沥青路及花岗岩铺装，故该部分应计入总造价：此部分鉴定造价为248731元，具体需由法院判定。三、安装部分：1.电缆敷设，双方对YJV-5*16电源电缆敷设(长度100米)是否实际施工完成存在争议，施工方未能提供相关施工完成证明资料，我方无法判断是否已完成，故将此项内容单列计入争议部分，鉴定造价为5808元。具体需由法院判定。情况说明如下：1.本工程鉴定人工单价按照合同工期(开工日期为2014年7月1日，总工期为100日历天)的各期人工信息价的平均值计入，一类人工为73元/工日，二类人工为81元/工日。2.材料价格按合同工期前80%月份信息价计入，即2014年7月-2014年9月。3.本鉴定无争议部分花岗岩铺装未施工面积共为1238.8平方米，其中大广场花岗岩铺装未施工面积为788.8平方米、人行道花岗岩铺装未施工面积为58平方米、东南园路消防通道处花岗岩未施工面积为392平方米；争议部分花岗岩铺装施工面积为333.04平方米；详见争议部分说明及分部分项工程量清单计价表。4.本工程现场已二次施工，且部分苗木已迁走，无法核实具体工程量；因此，本次鉴定的苗木工程量按双方提供的苗木工程量表(详见附件)综合考虑计入，双方意见不统一的列入争议。5.甲供苗木到场价格扣除主材费，只计取苗木起挖、运输费；起挖、运输费按《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额(2010版)》计入，定额运距为10公里，实际运距为40公里(诸暨河宣村至**广场)，因此载货汽车的油费以及折旧摊销费的消耗量系数调整为4计入；冠幅250cm(含)以下或胸径15cm(含)以下的苗木只计起挖费用，不计取运输费，该部分苗木按搭载到大乔木中考虑。6.关于胸径较大的榉树(胸径28-45CM)、朴树(胸径29-44CM)，经现场测量胸径基木符合，但考虑到苗木的生长特性，每种规格苗木的价格按扣减3-5CM胸径的价格计入(榉树按胸径25-40CM，朴树按胸径25-40CM)，仅供法院参考。7.根据合同第四项第8条，苗木种植、养护、管理费取费标准按乙方在投标时上报的计取，取费系数分别为0.15、0.15、0.1。8.测现场期间施工方提出，花岗岩材料已全部到场；现场查看，确有花岗岩堆放在现场。但该部分内容不属于鉴定范围，故未进行相关鉴定。具体需由法院判定。

一审法院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案中，双方订立的《施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应认定有效，双方均应按合同约定履行各自的义务，否则将受法律的制裁。本案双方当事人的争议焦点主要是：1.**公司欠付圣洲公司的工程款金额应如何认定。2.本案圣洲公司的各项诉请应如何处理，现分述如下：

关于焦点一，根据双方合同约定，本案工程价款采用工程量清单总价包干方式确定为669万元，对于设计或甲方变更引起的工作内容变更、工程量增减，约定为必须由甲方签字盖章认可后方能调整；因设计变更而导致所选材料价格发生变化，则经发包人确认后，仅对材料价格进行调差（调差部分只计税金，其他如人工费、机械费、管理费、利润等不列入调差范围）。工程施工中因**公司原因，圣洲公司多次停工，最后在未全部完成工程的情况下，被迫撤出工地。由于双方对圣洲公司已完成的工程量争执不一，**公司为证明自己的主张，申请该院对圣洲公司未完成的工程量进行审计，杭州建设工程造价咨询有限公司接受该院委托后作出的《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：鉴定本工程未完成工程量的工程价款无争议部分为168.4439万元；争议部分为-63.7161万元。对于鉴定报告列明的各项争议造价，经当庭质证，双方未能形成一致意见，现结合双方质证意见，逐一分析认证如下：1.绿化部分第一项即合同清单附件中补充苗木工程量清单报价表（合同文件第154页），**公司质证认为不存在此附件清单，但其对于自己的反驳主张未提供由其持有的合同文本予以佐证，应采纳圣洲公司主张，即应增加造价82515元，圣洲公司要求增加138115元，理由不足，不予支持。第二项即合同清单之外栽植苗木数量有异议部分，该院认为，因清单之外增加苗木的事实存在，而且增加部分既有甲供苗木，又有乙供苗木，故**公司不能以无联系单予以否认，故该院采纳圣洲公司主张，即应增加工程造价6339元和522743元。第三项苗木数量有异议部分，鉴于案涉工程项目自全面停工到复工历时较长，且现场苗木确实有迁走，故该院采纳圣洲公司主张，即案涉工程应增加造价35840元。硬质部分第一项即铁艺大门、广场花岗岩铺装(面积为7.7平方米)、HDPE隔根膜、排水卷材、土工布是否已施工存在争议，如上所述，本案工程现状因**公司原因已经变动，责任不在圣洲公司，该院采信圣洲公司主张，即应增加造价253199元；基于上述原因，第二项即东南园路位置，变更为沥青路(面积204.7平方米)和花岗岩铺装(面积325.34平方米)及安装部分双方对YJV-5*16电源电缆敷设(长度100米)是否实际施工完成存在争议，该院采信圣洲公司主张即分别应增加造价248731元和5808元，综上，对于鉴定报告列举的争议造价合计1155175元，均应计入案涉工程造价，圣洲公司可主张的工程价款金额为6160736元（6690000元－1684439元+1155175）,扣除**公司已经支付的4050000元，**公司欠付圣洲公司的工程款金额为2110736元。圣洲公司要求对案涉工程的最终造价进行司法鉴定，该院认为，本案双方当事人对本案合同价款明确约定采用工程量清单总价包干方式确定，并对包含的风险范围作了具体说明。单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。对于合同约定范围内的工程量，除去圣洲公司自认的未完成部分工程量，其余工程价款根据现有证据足以认定，无需鉴定，至于合同外部分，本案圣洲公司提供的施工联系单均只有圣洲公司盖章，无监理、设计、建设单位盖章，显然不符合合同约定的：“施工过程中由于设计或甲方变更引起的工作内容变更、工程量增减，必须由甲方签宇盖章认可后方能调整；”的要求，不能作为工程量变更的依据，无鉴定的必要，该院不予准许。**公司提供的《关于浙江圣洲市政有限公司〈**广场园林景观承包合同〉未完工程量范围影像依据》，因系**公司单方面证据，圣洲公司也不予认可，缺乏有效证据必备的真实性、合法性、关联性要件，对其证明力该院不予确认。**公司提供的日期为2015年8月14日的借据一份，欲证明**公司另有5万元工程款支付给圣洲公司，因圣洲公司不予认可，且**公司亦未提供其支付该款给马禄明是受圣洲公司指示的证据，缺乏有效证据必备的关联性要件，对其证明力该院不予确认。

关于焦点二，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质。当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《施工承包合同》于2019年3月**公司后续施工后事实上已经无法履行，应予终止。案涉工程系未完工工程，合同终止履行后，圣洲公司依法可向发包人主张已完工工程价款，此系建设工程施工合同解除后的应有法律后果。如上所述，该院确定**公司欠付圣洲公司工程款金额为2110736元。因**公司未经竣工验收，擅自接收使用，故圣洲公司要求**公司支付剩余工程价款及自起诉之日起的利息【按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】，理由正当，该院应予支持。

关于圣洲公司要求**公司退还履约保证金67万元应否支持的问题，因本案合同业已终止，故**公司应返还圣洲公司履约保证金67万元，现圣洲公司要求返还，理由正当，该院应予支持。

关于圣洲公司要求**公司赔偿停（窝）工损失2566404元应否支持的问题，对此，该院认为，依照建筑工程施工行业规范及行业习惯，施工企业在施工过程中发生停、窝工，应当有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件予以证实。现圣洲公司提供的日期为2018年10月12日的《要求支付工程款及赔偿停（窝）工损失的报告》系其单方面制作的证据，不能证明停（窝）工事实的存在，其提供的有关损失的证据，因缺乏停（窝）工的事实基础，难以证明损失的直接发生及造成损失的数额，故圣洲公司该项请求，缺乏事实依据，该院不予支持。

综上，该院对圣洲公司合理部分诉讼请求予以支持，对其不合理部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十二条规定，判决：一、**公司应支付给圣洲公司工程款2110736元，并偿付该款自2019年9月4日起至判决确定履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；二、**公司应返还给圣洲公司履约保证金670000元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回圣洲公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77050元，财产保全申请费5000元，合计82050元，由圣洲公司负担54065元，**公司负担27985元。鉴定费20000元，由**公司负担。

二审中，圣洲公司未向本院提交新的证据。**公司向本院提交了案涉合同的第7页和马禄明出具的承诺书、分部分项工程量清单计价表、专业工程投标报价计算表和马禄明的身份证复印件一组，以证明马禄明系案涉工程的项目经理和马禄明自认圣洲公司有造价为253199元的工程未施工的事实。

圣洲公司质证认为，对马禄明的项目经理身份没有异议，对其自认的未施工部分工程有异议，马禄明在本案中应属证人身份，在其未出庭作证的情况下，对其自认不应予以采信。但为避免诉累，因与圣洲公司认可的未施工部分工程造价差距不大，故圣洲公司亦可追认马禄明作出的上述自认。

本院认证认为，因圣洲公司对马禄明的身份没有异议，并明确表示愿意追认马禄明作出的自认，故对**公司提交的上述证据予以认定。

经审理，除对一审法院查明的案件事实予以确认外，本院另查明：马禄明系案涉工程的项目经理。2020年9月9日，马禄明自认案涉工程中有造价253199元的工程圣洲公司实际未施工。

本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下三个方面：一、一审程序是否存在违法行为，包括委托鉴定程序和审判程序；二、圣洲公司实际未施工的工程造价和实际新增的工程造价分别为多少，是否存在停窝工损失；三、案涉工程的质量问题。具体评析如下：

关于一审的程序问题。圣洲公司主张双方仅就争议的两个分项所涉造价申请司法鉴定，一审将其他“未完成”工程一并移交鉴定程序违法。但根据**公司提交的鉴定申请书记载，其明确要求对案涉合同中未施工完毕的工程造价进行鉴定，故一审移交鉴定的内容和程序并未违反法律规定。在此基础上，针对一些细微问题，因尚未达到需要重新鉴定或补充鉴定的程度，故一审让鉴定机构通过出具修正说明的方式进行补正，并无不当。至于圣洲公司提出的其他审判程序问题，经查，并无违反法定程序之实，故圣洲公司有关程序方面的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

关于圣洲公司实际未施工、实际新增部分工程和停窝工损失的问题。第一，绿化部分第一项，圣洲公司主张在**公司的抗辩不成立的情况下，应以附件清单中的报价表记载的138115元计算，并认为一审的裁判说理自相矛盾。本院认为，虽然**公司对此争议项的抗辩理由不能成立，但138115元仅是当时的报价，实际当以市场价格计入，故一审采信按照市场价格计算的鉴定造价82515元符合实质公平。第二，“即应增加造价2563199元”确系笔误，应纠正为“253199元”，但未影响到案件的实体处理。第三，圣洲公司主张一审或者鉴定机构遗失了其已提交鉴定的14份施工图纸，可能涉及到几百万工程款，但未能提供证据证明,本院不予采信。第四，**公司主张圣洲公司未完成施工部分的工程至少包括但不限于合同清单号为131、255、301、302、303等的项下工程，但一审认定未完成的工程造价已有1684439元，而上述合同清单号项下的工程造价仅为253199元，明显低于一审已认定的未完工造价，且**公司既未能证明上述合同清单号项下的工程造价不包含在1684439元之内，也未能证明尚有其他未完成的造价合计超过1684439元的工程，故应自行承担不利后果。第五，对其余争议部分，**公司未能提出实质性的异议，仅笼统表述为“一概认定”，依据不充分，且**公司在圣洲公司停工后，有继续施工、变动现场的行为，导致部分争议工程现已客观不能查明，一审根据归责原则，作出有利于圣洲公司的认定并无不当。第六，圣洲公司向**公司主张停窝工损失，但未能提供确切的损失依据和可归责于**公司的证据，一审不予支持亦无不当。综上，双方当事人在此方面的上诉理由均不能成立。

关于工程的质量问题。**公司主张要先行对案涉工程的质量进行鉴定，在鉴定合格后其方能向圣洲公司支付工程款。本院认为，一方面，因不可归责于圣洲公司的原因，圣洲公司最终未有完成案涉工程的全部施工，后续部分工程由**公司另行施工；另一方面，若圣洲公司的施工确实存在质量问题的，**公司应另觅救济途径，而不是在本案中以质量是否合格未知为由来拒付案涉工程款，否则有失权利义务之衡。

综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费据实调整为59881元，由浙江圣洲市政园林有限公司负担35639元，浙江**实业有限公司负担24242元。

本判决为终审判决。

审判长　　茹赵鑫

审判员　　梅　云

审判员　　姚　瑶

二〇二〇年十一月十七日

书记员　　张　珺