某某、浙江圣洲市政园林有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终2392号

上诉人（原审原告）:***，男，1963年12月19日出生，汉族，住浙江省桐庐县。

委托诉讼代理人：邵国会，浙江和煦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江圣洲市政园林有限公司。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道祥云路**华阳大厦东面**。

法定代表人：祝圣洲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱轩，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：宁波都市房产开发有限公司。。住所地：浙江省宁波市鄞州区姚隘路**

法定代表人：郑学明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江东侯，浙江导司律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马禄明，男，1968年1月21日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：骆可风，浙江博凡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江圣洲市政园林有限公司（以下简称圣洲园林公司）、宁波都市房产开发有限公司（以下简称都市房产公司）、马禄明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决,改判圣洲园林公司支付工程款1417522元。事实和理由：一审法院认定马禄明不是真正意义上的项目经理错误。C1-8景观工程由圣洲园林公司施工，其与都市房产公司签订的施工合同中明确指定马禄明为项目经理。圣洲园林公司与马禄明并非挂靠关系而是内部承包关系，所谓挂靠没有任何证据证明。（2018）浙0212民初8099号案件法庭调查时,圣洲园林公司的代理人也认可其与马禄明是内部承包关系，认可马禄明是该公司的负责人，有录音录像为证。2010年圣洲园林公司为马禄明缴纳过社保。对于认定往来结算汇总表，马禄明是以圣洲园林公司名义进行。***与圣洲园林公司马禄明往来多年,熟知马禄明是圣洲园林公司的项目经理,往来工程以圣洲园林公司名义进行,款项也是圣洲园林公司支付，纠纷案件也应由圣洲园林公司承担。综上，马禄明一切行为是以圣洲园林公司名义进行,其行为没有超出其职务和身份的范围，其行为理应由圣洲园林公司来承担。

圣洲园林公司辩称，圣洲园林公司与***在本案中无任何关系，圣洲园林公司与马禄明的关系在一审已经说清楚。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

都市房产公司未答辩。

马禄明辩称，一审判决认定基本符合事实，请求二审维持原判。

***一审诉讼请求：（变更后）判令圣洲园林公司支付***工程款1417522元并支付逾期付款利息（利息自工程交付之日即2014年4月17日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决履行确定之日止）。

一审法院认定事实如下：2012年，都市房产公司以发包人的名义与承包人圣洲园林公司签订《宁波中心.蘭园C1-8地块景观样板区硬质景观工程施工合同》一份，合同约定都市房产公司将C1-8景观工程施工图范围内的工程发包给圣洲园林公司；承包方式为包工包料总承包；合同总工期为45日历天，开工日期为2013年5月20日（具体开工日期以开工报告为准）；合同价款暂定为230万元；施工项目部经理为马禄明；本工程一律不得转包等，合同还对其他事项进行约定。

2013年1月15日，都市房产公司以发包人的名义与承包人圣洲园林公司签订《宁波中心.蘭园C1-9地块景观样板区硬质景观工程施工合同》一份，合同约定都市房产公司将C1-9地块景观样板区硬质景观工程(以下简称C1-9景观工程)施工图范围内的工程发包给圣洲园林公司，合同除工程范围、工期、合同价款与C1-8合同不同外，其他主要条款与C1-8合同基本相同。

2018年2月2日，马禄明出具授权委托书一份，授权委托书载明：“由浙江圣洲市政园林有限公司（项目负责人马禄明）承建的宁波都市房产开发有限公司宁波中心蘭园C1-8样板区景观景观工程内的所有涉及的施工项目均由***（330122196312190710）施工完成（含材料、工艺、安装、所有人工工资等）。现该工程所有结算内容（结算综合单价均参照宁波中心C1-9项目）由浙江圣洲市政园林有限公司项目负责人马禄明委托***与宁波都市房产开发有限公司进行竣工结算，最终结算金额全部用于支付***工程款。委托人：马禄明”。

***在本案起诉时向一审法院提交了《施工承包合同》复印件一份，载明：“现将浙江圣洲市政园林有限公司承建的宁波都市房产开发有限公司宁波中心蘭园C1-8样板区景观景观工程内所有项目（绿化土方、硬质等）均承包给***（330122196312190710）施工完成，工期2013年5月20日开始（具体以开工报告为准）。浙江圣洲市政园林有限公司：马禄明。承包方：（空白）”。***称原件在一审法院（2018）浙0212民初8099号一案中。经核实，一审法院（2018）浙0212民初8099号一案中《施工承包合同》为原件，该原件除承包方有“***”签名和加盖桐庐福磊石材装饰有限公司公章外,其余内容一致。2018年6月27日，桐庐福磊石材装饰有限公司曾以圣洲园林公司、都市房产公司为被告向一审法院提起诉讼，要求圣洲园林公司、都市房产公司支付C1-8景观工程款180万元，该《施工承包合同》作为主要证据。桐庐福磊石材装饰有限公司在该案中起诉内容除工程款暂定180万元以及圣洲园林公司核定工程款仅1417522元外，其余内容与***在本案起诉状基本相同。桐庐福磊石材装饰有限公司成立于2014年12月16日。2018年8月8日，桐庐福磊石材装饰有限公司以考虑诉讼主体错误风险为由向一审法院撤回起诉，该院于同日作出裁定予以准许。***在本案中称曾以为要以单位名义起诉，所以在《施工承包合同》加盖了***任法定代表人的桐庐福磊石材装饰有限公司公章而以桐庐福磊石材装饰有限公司名义起诉。

审理中，马禄明认为《施工承包合同》落款“马禄明”不是其本人签名，申请对“马禄明”笔迹鉴定，一审法院依法委托浙江中和司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，浙江中和司法鉴定中心于2019年9月12日作出浙江中和司鉴[2019]文鉴字第72号司法鉴定意见书，确认《施工承包合同》中落款“马禄明”签名字迹与现有样本中马禄明签名字迹，不是同一人书写。

审理中，各方均陈述C1-8硬质景观工程中绿化工程由案外人施工。圣洲园林公司与都市房产公司就C1-8景观工程、C1-9景观工程进行结算。C1-8景观工程结算审定价为878926元，其中硬质工程866927元、绿化工程为11999元，尚应付款215435元。C1-9景观工程结算审定价为2706989元，其中硬质工程1479125元、绿化工程为1227864元，尚应付款600280元。都市房产公司于2019年12月11日向圣洲园林公司支付了上述尚欠的款项。

另查明，马禄明从2006年到2019年6月期间在浙江八达建设集团有限公司缴纳浙江省职工基本养老保险。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，否则承担败诉的可能。***以马禄明有权代理圣洲园林公司为由，主张圣洲园林公司将C1-8景观工程分包给***，而圣洲园林公司、马禄明否认将工程分包给***，并认为涉案工程系马禄明挂靠圣洲园林公司进行施工，如果进行分包也应是马禄明，圣洲园林公司与***不存在合同关系。该院认为***应当提供证据证明***与圣洲园林公司之间存在分包关系，但***提供的证据不足以证明其主张，理由如下：一、马禄明无权代理圣洲园林公司。首先，本案***除提供马禄明出具的授权委托书外，没有其他证据证明马禄明是代表圣洲园林公司，而该授权委托书只有马禄明的签名，并无圣洲园林公司的盖章以及圣洲园林公司法定代表人的签名，故该授权委托书不能证明圣洲园林公司将工程分包给***或者授权马禄明对***进行分包的事实。其次，虽然C1-8合同载明马禄明是圣洲园林公司的项目经理，但实际上马禄明并不是圣洲园林公司的职工，不是真正意义上的项目经理。退一步讲，即便马禄明是涉案工程的项目经理，项目经理的职责主要在于组织施工以及相关材料采购等，除非其所在单位有特别的授权声明，否则无权对施工项目进行分包，现***也没有证据证明圣洲园林公司曾授权马禄明可以用公司的名义将涉案工程进行对外分包，故即便涉案工程是马禄明以圣洲园林公司的名义向***分包，其行为也不能约束圣洲园林公司。故对***关于马禄明有权代理圣洲园林公司对涉案工程进行分包的主张，该院不予支持。对***关于如果马禄明无权代理但也构成表见代理的主张,该院认为,C1-8合同虽载明马禄明是圣洲园林公司的项目经理，但该合同是***在该院（2018）浙0212民初8099号一案中都市房产公司提交证据后才取得的，故该合同不能成为马禄明构成表见代理的证据，同时***也没有其他证据证明圣洲园林公司的行为足以让***相信马禄明有代理权，故对该主张，该院也不予支持。

二、根据合同相对性原理，即便***是涉案工程实际施工人，但与***发生合同关系的是马禄明，而不是圣洲园林公司。首先，从马禄明与圣洲园林公司陈述来看，均认为涉案工程系马禄明挂靠圣洲园林公司施工，如果马禄明再将工程分包给***，合同双方应为***与马禄明，而不是***与圣洲园林公司。其次，从***提供的与马禄明之间的汇总表来看，该汇总表载明了***与马禄明对多处工程款进行结算，在末尾处也载明了涉案工程以最终竣工结算为准，说明结算是在***与马禄明之间进行结算，而不是与圣洲园林公司进行结算；并且，***也没有证据证明与圣洲园林公司之间存在款项往来，这对合同双方来讲，显然与常理也不符。第三，从***与马禄明多年关系以及证人谢某、楼某为的工资均由马禄明支付等情况综合分析，***理应清楚马禄明的身份，理应知晓涉案工程系马禄明挂靠圣洲园林公司施工的事实。故对***关于与圣洲园林公司存在合同关系的主张，该院不予支持。

综上，该院确认***与圣洲园林公司不存在分包关系，圣洲园林公司不是***的合同相对人，故对***要求圣洲园林公司支付工程款的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对圣洲园林公司关于***存在虚假诉讼以及提供虚假证据而要求对***作出处理的辩称意见，该院将综合***行为和本案实际情况另行作出处理。为此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费25200元、鉴定费13000元，合计诉讼费38200元，由***负担。

二审中，***提交协议书复印件一份，拟证明2014年时圣洲园林公司债权转让给其三间门面抵销工程款，同时证明圣洲园林公司对马禄明的行为予以认可。圣洲园林公司经质证后认为：因***在一审伪造了很多证据，该组证据又系复印件，不能作为有效证据。都市房产公司未质证。马禄明经质证后认为：该组证据应当与原件核实，且与本案无关联。本院经审查认为，不属于本案新证据，本院不予采信。

圣洲园林公司、都市房产公司、马禄明未提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。圣洲园林公司与***无合同关系，工程结算也是在***与马禄明之间进行，***提供的证据不足以证明马禄明有权代理圣洲园林公司，现***以马禄明的行为是以圣洲园林公司名义进行为由,要求圣洲园林公司支付工程款，于法无据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17558元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吕伟东

审 判 员　黄永森

审 判 员　郑　辉

二〇二〇年十一月十一日

代书记员　项凌燕