杭州昆仑西润房地产开发有限公司、浙江天堂市政景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）浙01民申328号

再审申请人（原审被告）：杭州昆仑西润房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一社区。

法定代表人：叶康，公司总经理。

委托诉讼代理人：王悠悠，公司员工。

委托诉讼代理人：张涛，公司员工。

被申请人（原审原告）：浙江天堂市政景观工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道贤家庄（村）**。

法定代表人：占威，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈华生，杭州市力平法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：占勇，公司员工。

再审申请人杭州昆仑西润房地产开发有限公司（以下简称西润公司）因与被申请人浙江天堂市政景观工程有限公司（以下简称天堂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初9672号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

西润公司申请再审称：原审存在程序错误和事实认定错误的情形。案涉工程因双方争议较大，从未办理结算。在诉讼过程中，由被申请人申请，法院委托浙江中际工程项目管理有限公司对昆仑府景观市政工程做了造价司法鉴定，且造价鉴定中明确对工期、质量、水电等做了甩项处理。申请人认为，法院选择的鉴定机构与申请人的关联企业存在多起诉讼，难以做到公正公平客观地出具鉴定意见，属于应当回避的情形。而原审对此未予以要求回避，属于适用程序错误。此外，原审法院在该鉴定报告明确存在大量甩项的情况下，直接采用鉴定报告中的造价作为应付款总价，属于典型的以鉴代审事实不曾查清的情形。其次，案涉样板房工程申请人与被申请人之间从未办理过结算，双方也未曾委托第三方进行鉴定。前述司法鉴定的范围也并不包括样板房工程。后经申请人内部成本估算，样板房工程造价在1446198元，申请人实际支付样板房费用为1113802元，账面欠款约为278450元。而原审法院在没有任何依据的情况下，认定样板房未付工程款为1446198元，明显属于事实未曾查清。且该部分内容并未经过申请人质证，属于剥夺申请人诉讼权利的行为。此外，原审法院在庭审过程中利用申请人的代理人生性软弱的特点，迫使其在所谓的调解内容上签字，在具有特别授权的新代理人明确表示对该调解记录不予认可且具体提出了被申请人诉请与事实不一致之处的情况下，把上述违法的调解内容作为裁判依据，而故意无视申请人代理人对事实部分的陈述，盲目认定应付工程款总额，属于违反公原则的行为。综上，西润公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、九项之规定申请再审，并提交了付款凭证一组，拟证明再审申请人已经向被申请人支付了工程款18993628元。

被申请人天堂公司答辩称：一、样板房工程的结算问题。原审中双方根据相关财务数据，进行了一一核对，申请人亦自认了样板房的最终结算价。虽然这个样板房鉴定工程款没有通过双方共同委托的鉴定机构的鉴定，但是这个工程价款是通过双方协商以后的最终定价，不存在申请人申请再审所称样板房价款未定的情形。二、案涉工程的鉴定机构经双方当事人认可，原审的鉴定程序合法。三、本案中存在再审申请人恶意拖延诉讼的情况，其目的是导致被申请人的合法财产权益受到进一步的侵害。请求驳回再审申请。

本院认为：一、关于鉴定机构问题。原审中的鉴定机构经摇号确定。再审申请人西润公司在本院审查期间自认，原审法院曾就该鉴定机构询问过西润公司的意见，其表示认可。现又申请再审称原审在鉴定机构的选择上存在程序错误，该理由依法不能成立。二、关于工程价款问题。案涉工程包括合同内的景观工程和合同外的样板房工程两部分，经鉴定机构确定景观工程的造价为20375323元，原审庭审笔录记载双方当事人就合同内工程款总额、已付款项、尚余款项，以及合同外样板房工程总款、已付款项、尚余款项均达成一致意见。现西润公司申请再审对样板房工程造价、已付款项、尚余款项提出异议，但现有证据不足以证明其主张。三、原审西润公司抗辩称因工期延误、工程质量问题等原因应罚没天堂公司全部质量保证金、扣除全部工期履约保证金、扣除维修费、水电费等，并认为，其已无须支付天堂公司任何费用，给西润公司造成的损失，工程款及履约质量保证金不足扣除的，由天堂公司继续赔偿。这些属于应当提出反诉或另诉的情形，但原审中西润公司明确表示不提出反诉。故原审中认为相关违约金等问题申请人可另行主张，本案中不予扣除并无不当。

综上，西润公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回杭州昆仑西润房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　寿凯迎

审判员　　张喜妹

审判员　　陈洁雅

二〇二〇年十月十九日

书记员　　胡　丁