某某与平湖市南市新区建设发展有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省平湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0482民初2957号

原告：***，男，1967年6月13日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：王建平、王丽，浙江金品律师事务所律师。

被告：平湖市南市新区建设发展有限公司。住所地：平湖市当湖街道东湖大道617号。统一社会信用代码91330482146671261U。

法定代表人：徐炯，董事长。

委托诉讼代理人：孙伟强，浙江天卓律师事务所律师。

第三人：浙江威驰建设有限公司。住所地：嘉兴市南湖区天宁寺街2号综合楼5楼504、505室。统一社会信用代码：91330482753017683U。

法定代表人：胡家辉，经理。

诉讼代表人：浙江嘉诚中天律师事务所。

负责人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所主任。

委托诉讼代理人：屠辰晨、王施珏，浙江嘉诚中天律师事务所律师。

原告***诉被告平湖市南市新区建设发展有限公司（以下简称南市发展公司）、第三人浙江威驰建设有限公司（以下简称威驰建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月12日受理，依法由审判员汪佳铭独任审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序进行审理，并于同年11月14日、12月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王建平、被告南市发展公司委托诉讼代理人孙伟强、第三人威驰建设公司委托诉讼代理人屠辰晨、王施珏到庭参加诉讼。庭审中，原、被告申请和解，但未果。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告南市发展公司支付原告工程款1902519元、归还履约保证金186325元，合计2088884元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月12日，第三人威驰建设公司与被告南市发展公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告南市发展公司将平湖市池海路二期工程发包给第三人威驰建设公司施工，计划开工日期2016年8月20日，计划竣工日期2017年8月14日，工期总日历天数为360天，签约合同价为10363250元。工程款支付时间为：进场后一周内支付合同价的10%；每月按实际完成工程量的70%，于次月15日前支付；工程竣工验收合格后一周内，工程款付至合同价的85%，同时结清履约保证金；结算审核完成且按城建档案馆归档完成后一个月内付至审定价的95%；余款5%作为质量保证金至工程竣工验收合格满二年后的28天内结清。在此之前的2016年8月8日，原告与第三人威驰建设公司签订《内部责任承包合同》一份，约定：第三人威驰建设公司将其向被告南市发展公司承建的平湖市池海路二期工程承包给原告施工，承包范围、工程合同价格、工程期限、工程质量均与第三人威驰建设公司和被告南市发展公司签订的合同内容相同。承包方式为包工包料，由原告自担风险、自负盈亏，承包范围的工程所涉及的全部经济和法律责任均由原告承担，工程中的履约保证金、欠薪风险金、安全保证金等均由原告交纳，工程款在第三人收到被告工程款支付后，并完成手续后2个工作日内由第三人支付原告，管理费由第三人威驰建设公司按比例收取；项目管理班子由原告组建，并自行解决工程中所需借资、垫资等。上述两份合同签订后，原告即根据第三人威驰建设公司要求将应缴的履约保证金1036325元支付给第三人威驰建设公司后再由第三人威驰建设公司支付给了被告南市发展公司，同时原告积极组建项目班子和施工人员，筹集资金，组织施工。2017年5月24日，原告与第三人威驰建设公司签订《补充条款》一份，对池海路二期工程后期作出约定：水稳沥青层全部由总包（第三人）自行施工自行结算自行采购材料，梅园路以东人行道施工由总包（第三人）自行负责，并对其他有关事项作了约定。池海路二期工程于2017年9月30日由被告组织竣工验收。目前，被告南市发展公司己委托审价单位对工程造价进行了审价，总造价为11914525元，但因第三人威驰建设公司没有盖章而尚未出具正式报告。据原告了解，截止目前，被告南市发展公司共己支付第三人威驰建设公司工程款10189083.92元（含退还保证金和直接支付法院执行款项），而原告共收到款项为7341841元（含第三人代付款和经法院执行被告支付的民工工资款）。综上所述，原告认为，原告与第三人威驰建设公司签订的合同名虽为《内部责任承包合同》，但实为工程转包合同，被告发包给第三人的平湖市池海路二期工程除水稳沥青层和梅园路以东人行道外（该部分价款应为2701728元）实际由原告施工完成，履约保证金10363250元也是由原告实际支付。因此原告是平湖市池海路二期工程的实际施工人，因工程施工而应得工程款理应归原告所有。被告南市发展公司目前欠付的工程款和履约保证金也应直接支付给原告。现原告为维护自身的合法权益，特根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定提出如上诉请。

被告南市发展公司答辩称，一、原、被告之间无建设工程施工合同关系，原告仅与第三人威驰建设公司之间存在建设工程施工合同关系，原告无权向被告南市发展公司主张工程款。二、原告只是第三人威驰建设公司下面的一个施工班组，并无证据证明原告是涉案工程的实际施工人，原告不能根据建设工程司法解释第二十六条向被告南市发展公司主张工程款。三、即使原告是涉案工程的实际施工人，但司法解释二十六条规定的工程款范围应限于工人工资，原告项下的工人工资已全部付清，故原告也无权再向被告南市发展公司主张除工人工资外的其他工程款。四、原告诉称的工程款金额与事实不符，被告南市发展公司实际尚有1853752元未支付。

第三人威驰建设公司答辩称，一、原告系第三人威驰建设公司员工，其与第三人威驰建设公司签订的《内部承包合同》合法有效，原告只能向与其存在合同关系的第三人威驰建设公司主张工程款，无权向与原告不存在合同关系的被告南市发展公司主张工程款。二、案涉工程“水稳层沥青部分”以及“梅园路以东人行道部分”系由第三人威驰建设公司施工，该部分对应的工程款，原告无权主张。三、由于破产管理人在接管过程中，并未取得完整的账务账册，也尚未对第三人威驰建设公司进行审计，破产管理人目前无法全部了解到被告南市发展公司的工程款支付情况以及第三人和原告之间的工程结算情况，故根据破产法第二十条之规定，本案应中止审理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（证明、《平湖市建设工程施工中标通知书》、《建设工程施工合同》）本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

原告提供的证据：

证据一、合同协议书（复印件）1份，证明2016年8月12日，第三人威驰建设公司与被告南市发展公司签订建设工程施工合同一份，合同约定被告南市发展公司将平湖市池海路二期工程发包给第三人威驰建设公司施工，合同对工程地点、工程内容、工期、签约合同价、履约保证金、合同价格形式、工程款支付时间、价格调整、单价风险范围、工程质量等内容作了约定。被告南市发展公司质证认为，真实性、合法性没有异议，但不能证明原告是涉案工程的实际施工人，只能证明被告南市发展公司与第三人威驰建设公司之间存在合同关系。第三人威驰建设公司对该组证据无异议。本院认为，该合同虽为复印件，但合同当事人对该证据的真实性均无异议，且该份合同与本案具有关联性，故本院对该组证据予以认定。

证据二、《内部责任承包合同》（复印件）1份，证明2016年8月8日，原告与第三人威驰建设公司签订《内部责任承包合同》一份，合同约定第三人威驰建设公司将其向被告南市发展公司承建的平湖市池海路二期工程转包给原告施工，承包范围、工程合同价格、工程期限、工程质量均与第三人威驰建设公司和被告南市发展公司签订的内容相同。被告南市发展公司质证认为，真实性无法确认，被告南市发展公司并没有参与该合同的签订；该内部承包合同是违法的，也违反了被告与第三人之间的施工合同的约定。第三人威驰建设公司质证认为，真实性无异议。原告与第三人威驰建设公司之后又签订了补充条款，对施工范围作了调整，其中部分施工内容由第三人威驰建设公司自行施工。本院对该组证据的真实性予以认定，对合法性不予认定，该合同为无效合同，理由详见判决书说理部分。

证据三、授权委托书1份，证明第三人威驰建设公司确认履约保证金由原告提供；履约保证金及自授权日起的池海路二期工程款均属原告所有；也证明了原告是实际施工人。被告南市发展公司质证认为，真实性无法确认，该授权委托书对被告南市发展公司没有法律约束力。第三人威驰建设公司质证认为，破产管理人并未从第三人威驰建设公司处接收到该材料，授权委托书上公章编号与第三人威驰建设公司的公章是一致的，但是否系同一枚公章无法确认。本院认为，该授权委托书上盖有第三人威驰建设公司公章并由法定代表人签名，被告及第三人又未提供反驳证据否认公章及签名的真实性，故本院对该证据的真实性予以认定。

证据四、《池海路二期工程财务对账汇总》1份，证明第三人威驰建设公司确认截至2017年8月29日共收到被告工程进度款6869387元，原告收到的第三人支付的工程款为5048865.14元；同时证明履约保证金1036325元由原告提供，并由第三人汇给被告。被告南市发展公司质证认为，真实性无法确认，且与本案无关联性。第三人威驰建设公司质证认为，财务汇总并无第三人威驰建设公司盖章或有权代理人的签字。公司的确有个出纳叫姚蓓，但在公司破产清算之前已经离职，破产管理人也不能联系到姚蓓，故对该证据的真实性无法核对。本院对该证据的真实性予以认定。

证据五、银行汇款凭证（复印件）1份，证明涉案履约保证金1036325元实际由原告支付的事实。被告南市发展公司质证认为，真实性无异议，但该汇款是第三威驰建设公司向原告的借款，且并非支付给了被告南市发展公司，而是支付给了第三人威驰建设公司。第三人质证认为，真实性、合法性、关联性均无异议，但（2017）浙0482民初1847号案件中，涉及到第三人威驰建设公司向原告204万元的借款，该笔汇款是否包含在这笔借款中无法确认。本院对该证据的真实性予以认定。

证据六、《补充条款》（复印件）1份，证明原告与第三人两方在2017年5月24日就《内部承包合同》签订补充条款，约定水稳沥青层全部由第三人威驰建设公司自行施工、自行结算、自行采购材料，梅园路以东人行道施工由第三人威驰建设公司自行；实际上原告与第三人威驰建设公司是违法转包、分包的关系，并非内部承包。被告南市发展公司质证认为，真实性无异议，补充条款是内部承包范围的调整，原告现要求被告南市发展公司支付涉案工程的全部工程款，事实依据不充分。第三人威驰建设公司质证认为，对证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。

证据七、补充协议1份，证明管理费下调为5%；涉案工程的工程款属于第三人施工的（150万元左右），优先归还原告的借款；协议签订后履约保证金等均属于原告。被告南市发展公司质证认为，真实性无法确认，协议内容不具合法性。原告主张的工程款和原告与第三人威驰建设公司的民间借贷混在一起，故原告通过施工合同要求被告支付工程款不合理。第三人威驰建设公司质证认为，真实性无异议，协议第二条可以明确有部分工程是第三人施工的，所对应的工程款原告没有理由主张。本院对该证据的真实性予以认定。

证据八、审计报告（打印件）1份，证明案涉工程经审核工程造价为11914525元。被告南市发展公司质证认为，被告南市发展公司确实就涉案工程进行了审价，但该审价报告形式上不符合规定。第三人威驰建设公司质证认为，真实性、合法性、关联性均有异议，没有审价机构及任何一方的盖章。若审价机构能够盖章，原、被告均予以认可的话，第三人也无异议。

被告南市发展公司提供的证据：

证据一、《拟派驻现场主要施工管理人员表》、《企业“三类人员”安全证书一览表》（均为复印件）各1份，证明涉案工程“七大员”及安全人员均由第三人威驰建设公司职工担任，第三人威驰建设公司履行了施工合同约定的义务，建设工程施工合同履行主体应为第三人威驰建设公司而非原告。原告质证认为，真实性无异议，实际在现场进行施工管理的人员并非表格上的人员，而是原告及原告组建的项目部班子人员。第三人威驰建设公司质证认为，破产管理人没有从第三人威驰建设公司处接管到该材料，故真实性不清楚。人员表上的公章编号与第三人威驰建设公司的公章编号不一致。本院认为，该组证据为复印件，第三人又对该证据的真实性存有异议，故对该组证据本院不予认定。

证据二、申请报告（复印件）1份，第三人威驰建设公司由于经济困难难以支付民工工资向被告南市发展公司申请提前退还工程保证金85万元。原告质证认为，真实性无异议，被告南市发展公司已退第三人威驰建设公司85万元保证金的事实原告是认可的。第三人威驰建设公司质证认为，真实性难以判断。本院认为，该证据能与被告南市发展公司提供的收据相佐证，故本院予以认定。

证据三、协助执行通知书、执行裁定书（复印件）各1份，证明因原告与第三人威驰建设公司之间其他的债务，法院曾要求被告南市发展公司协助执行，协助执行金额为197万余元；原告与第三人威驰建设公司之间除了存在内部承包关系外还存在民间借贷关系。原告质证认为，真实性无异议，但被告南市发展公司并未将相应的款项扣划到法院，原告与第三人的民间借贷纠纷的款项并非是通过被告南市发展公司得到；第三人威驰建设公司质证认为，真实性无异议，民间借贷案件是否已经履行完毕破产管理人不清楚。本院对该组证据的真实性予以认定。

证据四、工程结算审定单（复印件）1份，证明被告南市发展公司就涉案工程造价委托审价单位进行了审价，被告及政府的审计机构都盖章确认了，只剩第三人威驰建设公司未盖章确认；涉案工程审定价为11914525元，扣除审计费48767元，最后应付工程款为11865758元。原告质证认为，真实性、合法性、关联性均无异议，审计费合同中有约定，原告同意在工程款中扣除。第三人质证认为，如法院核对原件无误后，第三人对该证据没有异议。本院对该组证据予以认定。

证据五、涉案工程支付记录（打印件）1份，证明截至2017年10月8日，被告南市发展公司向第三人支付工程进度款7262293元；协助法院执行，替第三人威驰建设公司清偿其他债务2494422元；2017年9月21日，退还第三人威驰建设公司保证金85万元，还剩保证金186325元；第三人威驰建设公司未履行保修义务，被告南市发展公司委托了第三方进行了维修，维修费为255178元，审计费为113元，维修费和审计费应当扣除；综上，被告南市发展公司应付的工程款为1853752元。原告质证认为，2017年10月30日这笔392456元法院实际没有扣划，除了这笔金额，对表格上所载其他金额（包括被告代为支付的维修费用）均无异议。被告南市发展公司应付的工程款为1853752元，原告予以认可。第三人威驰建设公司质证认为，单凭该付款记录无法确认被告南市发展公司已付工程款的数额，希望被告南市发展公司提供相应的支付凭证予以佐证。本院认为，该支付记录与被告南市发展公司后面提供的支付记录内容相冲突，且不能与实际的支付记录相佐证，故对该组证据本院不予确认。

证据六、支付记录1份、银行支付凭证13份、告知书1份、《池海路二期竣工验收整改验收工程施工协议书》1份、工程结算单审核定单1份、收款收据1份（均为复印件），证明被告南市发展公司尚应支付的工程款总额为1853752元，尚应退还的保证金数额为186325元。原告质证认为，真实性均无异议，255178元的整改费用是因沥青层存在质量问题产生的维修费用，沥青层由第三人威驰建设公司自行施工。2017年10月30日，法院扣划的款项用于清偿第三人威驰建设公司的债务。第三人威驰建设公司质证认为，告知书是单方出具的，真实性无法确认，从告知书中可知工程整改的内容并非仅为沥青层；施工协议书及对应的造价真实性无法确认，由法庭核对；对银行转账凭证、收款收据无异议。本院对该组证据予以认定。

第三人威驰建设公司提供的证据：

证据一、平劳人仲案字（2018）第0004号仲裁调解书1份，证明原告与第三人威驰建设公司之间存在劳动关系，为公司员工，其对涉案工程的承包属于“内部承包”，根据合同相对性原则，原告无权直接向被告南市发展公司主张案涉工程的工程款的事实。原告质证认为，真实性无异议，对证明内容不予认可，原告与第三人实为违法分包关系。被告南市发展公司质证认为，真实性、合法性、关联性均无异议，该证据证明原告与第三人并非挂靠关系，而是内部承包关系。本院对该组证据的真实性予以认定。

证据二、补充条款1份，证明涉案工程“水稳层沥青层”部分以及“梅园路以东人行道”部分均由第三人施工，不在原告承包施工的范围内，因此原告无权主张该部分工程所对应的工程款的事实。原告质证认为，真实性无异议，但第三人实际得到的工程款已经超过了第三人应得的工程款。被告南市发展公司对该组证据无异议。本院对该组证据予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、合同签订过程

（一）工程招投标情况

2016年7月，被告南市发展公司向第三人威驰建设公司发送《平湖市建设工程施工中标通知书》一份，通知第三人威驰建设公司为平湖市池海路二期工程的中标单位，中标价为10363250元，并要求第三人威驰建设公司在签订合同前交纳履约保证金103.63万元。

（二）原告与第三人威驰建设公司合同签订情况

2016年8月8日，原告与第三人威驰建设公司签订《内部责任承包合同》一份，合同约定由原告完全履行第三人威驰建设公司与被告南市发展公司签订的“平湖池海路二期工程”总包合同的各项权利、义务和相关约定。工程由原告具体施工，实行自担风险、自负盈亏，原告承包范围的工程涉及的全部经济责任和法律责任由原告承担，工程中的履约保证金、欠薪风险金、安全保证金等均由原告交纳。工程承包范围为施工图内全部工程量（道路、桥梁等），承包方式为包工包料，合同造价为10363250元，工程期限为360日历天，其中东段在元旦前沥青完工，西段在春节前沥青完工，工程质量保质期为二年。合同第四条约定，工程款支付方式为“工程价款由项目部与业主结算，每月按业主批复的工程计量款进行支付。工程款须由业主汇入甲方（第三人威驰建设公司）指定银行账户内，乙方（原告）支付甲方管理费为承包总造价的7%。如果乙方按合同工期完成，无安全事故、无严重质量事故，甲方给予乙方奖励1%，并在工程竣工及资料备案后支付。”合同第九条约定履行保证金由原告支付，业主单位归还到第三人威驰建设公司账户后3天内归还给原告。

上述内部责任承包合同签订后，原告与第三人威驰建设公司又先后两次签订补充协议对上述合同内容进行变更和补充。2017年5月24日，原告与第三人威驰建设公司补充约定：一、涉案工程水稳层、沥青层及梅园路以东人行道施工由第三人威驰建设公司自行施工、自行结算、自行采购材料，此部分工程不计入分包范围。二、上述分项工程产生的工程款由第三人威驰建设公司享有，工程的质量、保修也由第三人威驰建设公司自行负责。同年7月1日，原告又与第三人威驰建设公司签订补充协议一份，约定：一、管理费计算方法由原先合同约定的“先按工程造价的7%计取，工程按时完工后退还1%”调整为“按照工程总造价的5%计取”。二、池海路二期工程后续工程款涉及到属于第三人威驰建设公司施工部分约剩150万元款项可用于抵扣归还原告借款。三、第三人威驰建设公司承诺，从协议签字日起池海路二期每笔工程款及退还的履约保证金均已属于***，公司及公司任何人员无权收取池海路二期剩下的所有款项。上述补偿协议签订后，第三人威驰建设公司及其原告法定代表人俞引娟向原告出具一份授权委托书，内容为“本人俞引娟系浙江威驰建设有限公司法人，现授权委托我公司池海路项目部内部承包人***为我公司从授权日起前来办理池海路二期工程全部款项（采用承兑汇票）手续。……”本人声明：从本授权日起池海路二期每笔工程款及退还履行保证金（注：履约保证金签总包合同是实际由***提供）均已属于***，本公司、本公司法人、本公司任何人员无权收取池海路二期剩下的所有款项。委托期限从即日起至工程款全清止。”

（三）被告南市发展公司与第三人威驰建设公司合同签订情况

2016年8月12日，被告南市发展公司与第三人威驰建设公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，被告南市发展公司将平湖市池海路二期工程发包给第三人威驰建设公司施工。工程内容为西起平湖大道，东至新华南路，中间与梅园路相交，道路全长893米，道路红线宽24米，沿途新建桥梁二座，盖板涵一座。计划开工日期为2016年8月20日，计划竣工日期为2017年8月14日，工期总日历天数360天。合同造价为10363250元。工程款支付方式为：施工合同签订并进场后一周内支付合同价的10%；每月按实际完成工程量的70%于次月15日前支付工程款；工程竣工验收合格后一周内，工程款付至合同价的85%，同时结清履约保证金；工程结算审核完成且按城建档案馆归档完成后一个月内，工程款付至工程审定价的95%；余款5%作为质量保证金至工程竣工验收合格满二年后的28天内结清。合同专用条款3.7款约定，承包人交纳中标价10%的履约保证金作为履约担保，工程竣工验收合格后一周内结清履约保证金。合同专用条款21.1款约定承包人应合理编制竣工结算，凡发生审定核减额、核增额超过送审额5%以上部分追加收费的，由承包人按超过部分5%支付追加费用，发包人在应付工程款中扣缴。

二、建设工程合同、“内部承包合同”履行情况

原告与第三人威驰建设公司签订《内部责任承包合同》后，于合同签订当日向第三人威驰建设公司通过银行转账的形式支付了履约保证金1036325元。后第三人威驰建设公司又将该笔履约保证金支付给了被告南市发展公司。

庭审中，原、被告及第三人一致确认池海路二期工程于2017年9月30日组织竣工验收。验收过程中，发现涉案工程部分路段（梅园路段至新华路段）沥青层存在质量问题。因第三人威驰建设公司未履行整改义务，被告南市发展公司委托案外人平湖市华舟市政园林建设有限公司就验收中发现的质量问题进行了整改修复，并由此产生维修费用255178元。2018年7月10日，平湖市建筑工程质量监督站就涉案工程出具了质量监督报告。

涉案工程竣工后，浙江新联工程管理咨询有限公司就涉案工程造价进行了审计。2019年10月17日，浙江新联公司管理咨询有限公司审计核定涉案工程造价为11914525元，追加收费48767元。庭审中，原、被告及第三人对该审计结果均无异议。

三、工程款支付情况

（一）被告南市发展公司向第三人威驰建设公司支付工程款的情况。被告南市发展公司分别于2016年11月8日、12月23日和2017年1月17日、3月7日、4月19日、5月5日、6月1日、6月7日、7月3日通过银行转账的方式向第三人威驰建设公司支付了工程款1036325元、948704元、652323元、404517元、1000000元、667800元、600928元、605709元、953531元。另因第三人威驰建设公司未履行本院生效判决确定的付款义务，在债权人申请强制执行后，本院执行庭分别于2017年10月30日、2018年1月23日和2月1日在被告南市发展公司应支付给第三人威驰建设公司的工程款中扣划了执行款392456元、2338034元、156388元。

（二）第三人威驰建设公司支付给原告的工程款情况。原告自认目前已从第三人威驰建设公司处收到工程款7543287.14元。

四、履约保证金退还情况

2017年9月21日，因资金困难，第三人威驰建设公司向被告南市发展公司申请退还履约保证金85万元用于支付农民工工资。当日，被告南市发展公司即向第三人威驰建设公司退还了履约保证金85万元。

五、其他事实

2019年3月15日，嘉兴市南湖区人民法院作出（2019）浙0402破申1号民事裁定书裁定受理平湖市九龙钢材有限公司对第三人威驰建设公司的破产申请，并指定浙江嘉诚中天律师事务所担任第三人威驰建设公司的破产管理人。

2018年1月，包含原告在内的56人因与第三人威驰建设公司之间的劳动争议向平湖市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。后原告与第三人威驰建设公司达成和解，第三人威驰建设公司确认应支付原告工资189800元。

本院认为，经本院释明后，原告明确其诉讼请求权基础为司法解释中关于实际施工人的相关规定，而非基于债权转让关系，故评判原告的诉请能否成立关键是判断原告是否系涉案工程的实际施工人及被告南市发展公司尚欠第三人威驰建设公司工程款数额。

一、原告是否系涉案工程实际施工人

原告认为其与第三人威驰建设公司之间存在违法分包关系，根据相关司法解释规定，系涉案工程实际施工人。被告南市发展公司、第三人威驰建设公司则抗辩称，原告系第三人威驰建设公司职工，双方之间存在内部承包合同关系，故原告并非是涉案工程实际施工人。对此，本院认为：

内部承包的承包人是发包人的职工，这是构成内部承包的前提条件，但并不是充分条件，更不是唯一标准。区分内部承包与转包、违法分包或挂靠的实质标准应为风险负担情况。在内部承包合同中通常设定内部承包人应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成或者规定项目经理上缴利润。如施工活动最终亏损，施工企业对外负担项目的亏损，内部承包人也会因经营不善而受到一定的经济处罚，最终施工企业和内部承包人均承担不同程度的风险。而在挂靠、转包、违法分包中，被挂靠人或转承包人、分包人的发包人，并不负担挂靠人、转承包人、分包人的任何亏损风险。本案中，原告和第三人威驰建设公司在内部承包合同中明确约定涉案工程施工过程中产生的所有经济责任和法律责任均由原告承担，第三人威驰建设公司不承担任何风险，故原告与第三人威驰建设公司之间签订的内部承包合同实为转包合同。后原告又与第三人威驰建设公司签订补充协议将原告的工程承包范围进行了缩减，故原告与第三人威驰建设公司之间的关系由合同转包关系变更为合同分包关系。因原告系个人，无相关建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，原告与第三人威驰建设公司签订的内部承包合同和相关补充协议均无效，原告与第三人威驰建设公司之间的关系实质为违法分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告应为涉案工程的实际施工人。

二、发包人应在何种情形下向实际施工人承担责任

被告南市发展公司抗辩称，实际施工人向业主单位直接主张工程款突破了合同相对性原则，故应该严加限制，实际施工人向业主单位主张的工程款应仅限于劳务工程款，涉案工程的工人工资被告南市发展公司已全部付清，故原告无权再以实际施工人的身份主张工程款。对此，本院认为，关于实际施工人对发包人的建设工程价款给付请求权应否进行限缩，法律及司法解释未作明确规定，在实务界及学术界均存在争议。一种观点认为，实际施工人向发包人直接主张工程款应具备两个前提条件：一是只有转包人或违法分包人丧失履约能力或具有下落不明的情形；二是只有在欠付劳务分包工程价款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，发包人才在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。上述观点曾在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）中被提及，但在最终颁布的司法解释中未被采纳，此其一。其二，从浙江省司法实践看，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”本案中，原告的合同相对人为第三人威驰建设公司，第三人威驰建设公司现已破产且原告与第三人威驰建设公司之间的合同无效，故原告有权依照相关司法解释规定向被告南市发展公司主张工程款。由上，被告南市发展公司的上述抗辩意见本院亦不予采纳。

三、“欠付建设工程价款范围”如何确认

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就上述司法解释涉及的“欠付建设工程价款范围”，原告认为应是发包人欠违法分包人的全部工程款，被告南市发展公司及第三人威驰建设公司则认为应仅限于实际施工人自行施工所对应的工程款。对此，本院认为司法解释二十四条并未对“欠付建设工程价款范围”作出限缩性的规定，故对被告及第三人的抗辩意见本院不予采纳。

（二）被告南市发展公司欠第三人威驰建设公司工程款数额

1.池海路二期工程总造价。就池海路二期工程总造价，被告南市发展公司委托工程审计公司进行了审计，原、被告及第三人对审计公司出具的工程结算审定单均无异议，故本院据此认定池海路二期工程总造价为11914525元。

2.被告南市发展公司已支付的工程款数额。就该事实，被告南市发展公司提供了工程款支付记录、银行转账凭证、法院协助执行通知书、执行裁定书等证据予以证明，被告南市发展公司提供的上述证据能够相互佐证，已形成了一完整的证据链，故就被告南市发展公司已支付的工程款数额，本院采纳被告南市发展公司的抗辩意见，认定为9756715元。

3.被告南市发展公司主张的应在工程款中扣除的其他费用。被告南市发展公司主张应在工程款中扣除追加审计费用48767元及被告南市发展公司垫付的工程修复费用255178元。对此，原告并无异议，故本院亦予以确认。

4.由上，被告南市发展公司尚应支付给第三人威驰建设公司的工程余款为1853865元（11914525元-9756715元-48767元-255178元）。

（三）第三人威驰建设公司欠原告工程款数额

1.原告施工的工程对应的造价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，原告与第三人威驰建设公司签订的内部承包合同虽然无效，但由于原告施工部分的工程已验收合格，故内部承包合同中关于工程造价计价方法的约定仍可参照。根据原告与第三人威驰建设公司签订的内部承包合同及补充协议可知，双方约定的原告施工部分工程造价计算办法为：第三人威驰建设公司与被告南市发展公司结算的工程造价扣减5%的管理费。池海路二期工程大部分由原告施工，部分由第三人威驰建设公司施工。就第三人威驰建设公司自行施工部分对应的工程造价第三人负有举证责任，但经本院释明后，第三人威驰建设公司明确放弃鉴定申请，故应承担举证不能的法律后果，本院采纳原告的自认，认定第三人威驰建设公司自行施工工程对应的造价为2701728元，故原告施工部分第三人威驰建设公司与被告南市发展公司结算的造价为9212797元。就双方约定的管理费问题，转包人非法转包时向转承包人收取的管理费，根据法律规定应属违法所得，不受法律保护。但是鉴于原告在施工过程中实际接受了第三人威驰建设公司的管理服务，应当支付一定的管理费。现合同约定的管理费计取比例为5%，未超过总包服务费的计取比例，且原告对支付5%的管理费亦无异议，故本院对管理费的计取比例不作调整。由上，第三人威驰建设公司应支付给原告的总工程款数额为8752157.15元（9212797元-9212797元*5%）。

2.第三人威驰建设公司已向原告支付的工程款数额。根据举证规则，就该事实，第三人威驰建设公司负有举证责任，但第三人威驰建设公司未提供任何证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果，就第三人威驰建设公司已向原告支付的工程款数额本院亦采纳原告的自认，认定为7543287.14元。

由上，第三人威驰建设公司应向原告支付的工程款为1208870.01元（8752157.15元-7543287.14元）。

（四）实际施工人向发包人主张的款项仅限于工程款

原告主张除了上述1208870.01元工程款第三人威驰建设公司未支付外，第三人威驰建设公司尚应退还原告履约保证金1036325元。该部分履约保证金也应由被告南市发展公司在欠付第三人威驰建设公司工程款范围内承担付款责任。对此，本院认为实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张的款项应仅限于工程款，而履约保证金不属于工程款范畴，故对原告的该项诉请本院不予支持。

由上，因第三人威驰建设公司欠付原告的工程款小于被告南市发展公司欠付第三人威驰建设公司的数额，故被告南市发展公司应在1208870.01元范围内向原告承担付款责任。

四、被告南市发展公司应否将尚未退还给第三人威驰建设公司的履约保证金直接退还给原告

如上所述，实际施工人向发包人主张的款项应仅限于工程款，故就原告要求被告南市发展公司将未退还给第三人威驰建设公司的履约保证金归还186325元直接退还给原告的诉请缺乏法律依据，本院不予支持。履约保证金的退还仍应根据合同相对性原则，先由被告南市发展公司退还给第三人威驰建设公司，再由第三人威驰建设公司退还给原告。

综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告平湖市南市新区建设发展有限公司在1208870.01元范围内向原告***承担付款责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23511元，财产保全申请费5000元，合计28511元，由原告***负担12260元，被告平湖市南市新区建设发展有限公司负担16251元。

如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。

审　判　长　　张　慧

审　判　员　　汪佳铭

人民陪审员　　蒋幼琤

二〇二〇年四月三十日

法官助理朱骏健

书记员周婧