浙江文盛集团有限公司与黄山诸葛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖民终706号

上诉人（原审被告）：黄山诸葛房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市歙县深渡镇下茂路徽州家园。

法定代表人：诸葛育平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：詹政耀，安徽峭正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江文盛集团有限公司，住所地浙江省上虞市城**工业园横江路。

法定代表人：朱峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈瑶杰，浙江五洋联合律师事务所律师。

上诉人黄山诸葛房地产开发有限公司（简称诸葛公司）因与被上诉人浙江文盛集团有限公司（简称文盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院（2014）黄中法民一初字第00114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，公开开庭对本案进行了审理。上诉人诸葛公司委托诉讼代理人詹政耀、被上诉人文盛公司委托诉讼代理人陈瑶杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

诸葛公司上诉请求：依法改判诸葛公司支付文盛公司工程款3871726.02元或将本案发回原审法院重审。事实和理由：1、中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心对“徽州家园”多层住宅全部工程（除铝合金门窗外）安装工程及室外总体工程的工程造价鉴定意见为18848279.11元错误，实际该部分造价应为15298279.11元（上诉状中诸葛公司认为涉案工程造价为15292154.17元，庭后诸葛公司认为涉案工程造价为15298279.11元），鉴定机构对涉案工程的造价多计算了355万元。（1）鉴定机构所采用的材料价格是市场价，实际双方已于2012年11月17日就材料单价协商并确认，鉴定机构按市场价形成的鉴定报告，多计算了160万元。（2）鉴定机构是将涉案工程作为已全部竣工工程进行鉴定的，实际文盛公司尚有195万元的工程未施工，鉴定报告中多计算了工程量。2、原审认定诸葛公司已付工程款金额为22231203元错误，诸葛公司已付工程款金额为22291203元，一审少认定诸葛公司代文盛公司支付吕继清6万元砖款（上诉状诸葛公司称已付工程款和退还保证金合计24462515元，庭审中诸葛公司变更已付工程款为22291203元）。3、文盛公司为实现自身权益而支付的诉讼费3.7万元依法不应判令诸葛公司承担。

文盛公司辩称，诸葛公司上诉理由不能成立。1、中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心对涉案工程造价所作的鉴定程序合理合法，所作的鉴定意见为18848279.11元是正确的；2、诸葛公司上诉主张在一审判决认定其已付工程款的基础上增加6万元计入已付工程款没有事实和法律依据；3、关于诉讼费37000元，在工程款诉讼中双方有约定，诉讼费由诸葛公司承担。

文盛公司向一审法院起诉请求：1、诸葛公司支付工程款15390151.91元及2013年12月11日起至实际付款日止的逾期付款利息（按年利率6%计算）；2、诸葛公司返还履约保证金130万元及从2012年10月11日起的逾期付款利息（按年利率6%计算）；3、确认文盛公司对案涉工程具有建设工程价款优先受偿权；4、诸葛公司返还投标保证金2万元；5、诸葛公司支付诉讼费补偿款3.7万元；6、诸葛公司赔偿损失100万元；7、诸葛公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月6日，文盛公司与诸葛公司签订《徽州家园工程施工合同》，约定由文盛公司承建诸葛公司开发的歙县深渡镇“徽州家园”项目小住宅1-19幢、多层住宅1-17幢工程。合同签订后，文盛公司如约支付了履约保证金200万元，并依据2009年4月22日诸葛公司发出的开工令，开始一期工程施工。工程施工过程中，双方多次就工程保证金退还、进度款支付、剩余工程的开工进行协商，并达成多项协议，但均未能全面履行，导致工程进度缓慢直至停工。为此，文盛公司曾于2012年3月向一审法院起诉，要求诸葛公司解除合同并支付工程款。经该院主持调解，双方于2012年7月30日达成和解协议，约定由诸葛公司对小住宅工程的工程限期100日内进行审计、担保支付复工后人工费及材料款支付，并按原合同约定及时支付工程进度款。后文盛公司复工，但诸葛公司未能及时审计，并又将部分工程发包给其他施工单位。为此，2013年5月文盛公司再次向该院起诉，要求支付小住宅剩余工程款。该院以小住宅工程不应从总工程中割裂等理由驳回其起诉。直至2013年12月10日，小住宅及综合楼结算价经宁波建信工程造价咨询有限公司审定为10901649.91元。2014年3月，文盛公司向诸葛公司发出解除合同通知书，解除双方之间的建设工程施工合同。现诸葛公司陷入债务危机，无力支付工程款，故文盛公司诉至法院，提出如前诉请。庭审中，文盛公司将第一项诉请中的要求支付工程款15390151.91元变更为请求判令诸葛公司支付工程款8635107元及因诸葛公司没有提供资料而无法鉴定的配合费15万元。该院受理后，依据文盛公司申请委托中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心对“徽州家园”多层住宅全部工程（除铝合金门窗外）安装工程及室外总体工程的工程造价进行鉴定，该鉴定机构的鉴定意见为：上述工程造价为18848279.11元。综上，文盛公司已完工工程的造价为29749929.02元（小住宅及综合楼10901649.91元＋小住宅及综合楼18848279.11元），已付工程款为22231203元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方订立合同后，文盛公司依约进行了施工，诸葛公司应如约支付工程价款。双方因前期的工程款纠纷起诉至法院后，经该院主持调解达成的和解协议系双方真实意思表示，具有合同效力，双方均应全面履行。诸葛公司未能在约定的期限内完成小住宅工程的工程造价审计和支付工程款，构成违约，且诸葛公司将铝合金门窗等工程分包给案外人施工也侵害了文盛公司权益，文盛公司依此主张解除合同，符合法律规定和合同约定，诸葛公司也未在法定期限内就解除合同的效力向法院提起诉讼，故该院认定双方于2014年4月6日签订的《徽州家园工程施工合同》已经解除。合同解除后，文盛公司主张诸葛公司支付其已完成工程量的工程价款符合法律规定，该院依法予以支持。文盛公司从2013年12月11日计算工程款逾期支付利息于法无据，该不予支持，逾期支付利息应从合同解除之日起计算。文盛公司在庭审中主张诸葛公司应支付分包给案外人的工程的配套费，属增加诉讼请求，因超过举证期限，该院不予处理。文盛公司主张诸葛公司返还130万元工程保证金和2万元投标保证金符合法律规定，该院予以支持。其主张从2012年10月11日起计算工程保证金的逾期利息，但未能提供2012年10月10日八栋多层结构已通过验收的证据材料，故该院不予支持，保证金的逾期利息亦应从合同解除之日起计算。文盛公司主张对其已完工部分的工程享有建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，该院予以支持。文盛公司主张诸葛公司支付3.7万元诉讼费补偿，符合合同约定，该院予以支持。文盛公司主张诸葛公司赔偿100万元损失，但未能提供证据证明损失数额及计算依据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：1、诸葛公司于判决生效后十日内支付原文盛公司工程款7518726.02元并承担以未偿本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年4月11日起计算至清偿之日止的利息；2、文盛公司在上述第一项价款范围对其已完工部分工程享有建设工程价款优先受偿权；3、诸葛公司于判决生效后十日内返还文盛公司工程保证金130万元并承担以未偿本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年4月11日起计算至清偿之日止的利息；4、诸葛公司于判决生效后十日内返还文盛公司中标保证金2万元；5、诸葛公司于判决生效后十日内支付文盛公司诉讼费补偿款3.7万元；6、驳回文盛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131422元，由文盛公司负担6.7万元，由诸葛公司负担64422元；鉴定费18.8万元，由文盛公司负担9.4万元，诸葛公司负担9.4万元；保全费5000元，由诸葛公司负担。

本院二审期间，诸葛公司围绕上诉请求依法提交了一份新证据：转账凭证1份，证明诸葛公司代文盛公司支付吕继清砖款6万元。

文盛公司质证意见：首先，该证据不属于新证据，与诸葛公司在一审中认可的已支付的工程款存在矛盾。其次，该证据与本案没有关联系，不能证实该笔6万元款项系诸葛公司支付给文盛公司的工程款。

本院认证意见：从该证据记载的内容看，无法证实系诸葛公司代文盛公司支付的款项，对该证据的证明目的不予认可。

双方当事人的其他证据及证明目的同一审，相对方的质证意见亦与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。

诸葛公司上诉对鉴定报告所提出异议涉及材料取价和未完工程问题，但在本院审理期间仅对材料取价提出了具体异议，并未对鉴定报告中是否多计算工程量提出具体异议。其对材料取价提出的具体异议体现在鉴定机构是按市场信息价作为涉案工程材料单价的计价依据，未按其与文盛公司于2012年11月17日签字确认的《材料单价清单》作为涉案工程材料单价的计价依据。针对该异议，鉴定机构中国建设银行安徽分行建设工程咨询审价中心鉴定人员对为何未采用《材料单价清单》作为鉴定依据予以了解答：1、《材料单价清单》为诸葛公司单方提供，未经法院质证；2、《材料单价清单》未注明工程名称，且双方签署材料品种超出了本案鉴定工程范围（如：铝合金门窗等）；3、根据双方签订的《徽州家园工程施工合同》专用条款第六条的约定：“……所有材料价格计算按照实际施工期间的《黄山市建设工程造价信息》中的同期市场信息价结算。双方关于多层住宅施工问题的《补充协议》中第五条“工程造价结算依据：仍按主合同条款执行”。

二审另查明，宁波建信工程造价咨询有限公司对小住宅及综合楼工程造价的审计依据包含双方当事人签字确认的《材料单价清单》。文盛公司所施工多层住宅工程不包含铝合金门窗，施工的小住宅和综合楼工程包含铝合金门窗，《材料单价清单》中材料名称包含铝合金窗。

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1、中国建设银行安徽分行建设工程咨询审价中心出具的鉴定报告能否作为本案的定案依据；2、诸葛公司已付工程款是多少，尚欠多少；3、一审判决诸葛公司支付文盛公司3.7万元诉讼费补偿款是否正确。

关于争议焦点一。诸葛公司上诉称中国建设银行安徽分行建设工程咨询审价中心出具的鉴定报告存在两方面错误：一是鉴定机构鉴定报告中所采用的材料单价是市场信息价，未按双方当事人2012年11月17日确定的《材料单价清单》材料单价作为鉴定依据，致使材料价格多计算160万元。二是文盛公司尚有未完工程195万元计入到鉴定报告中，致使鉴定报告多计算工程款355万元。文盛公司认为《材料单价清单》仅适用于小住宅和综合楼，并不适用于中国建设银行安徽分行建设工程咨询审价中心所涉及鉴定范围，该清单中包括对铝合金门窗的约定，而多层住宅中文盛公司施工部分并不包括铝合金门窗。文盛公司称其未完工程已经在中国建设银行安徽分行建设工程咨询审价中心鉴定中予以扣除，诸葛公司主张鉴定报告中多计算195万元没有事实和法律依据。（1）关于是否多计算材料价款问题。经查，文盛公司所施工的部分，涉及小住宅、综合楼和多层住宅。本案中，中国建设银行安徽省分行建设工程咨询审价中心系对多层住宅工程造价进行鉴定，该鉴定程序由一审法院于2015年1月9日委托启动。小住宅及综合楼工程造价由宁波建信工程造价咨询有限公司审定。双方当事人于2012年7月30日达成和解协议达，在该协议中约定：“诸葛公司于2012年7月30日起100天内对小住宅工程结算审计完毕”。但诸葛公司并未在确定的时间完成对小住宅工程的结算审计。同年11月17日双方形成了《材料单价清单》，该清单中包含铝合金窗及单价。文盛公司施工的多层住宅工程中不含铝合金门窗工程，仅在其施工的小住宅及综合楼工程中含有铝合金门窗工程。小住宅及综合楼工程造价审价单位为宁波建信工程造价咨询有限公司，该公司于2013年12月10日完成了对小住宅及综合楼工程造价审定。该清单已作为小住宅及综合楼工程造价的审计依据。该清单形成于双方和解协议之后和小住宅工程造价审定完成之前。该清单所列材料品种，即铝合金窗部分，已超出了多层住宅鉴定工程范围，该清单适用范围及适用工程名称也未明确。双方当事人在双方所签定的施工合同和补充协议中约定，涉案工程造价结算依据：“按市场信息价结算”。据此，在无法确定多层住宅材料单价如何取价的情况下，鉴定机构按照双方合同和补充协议约定的市场信息价作为鉴定依据并无不当，诸葛公司主张鉴定报告多计算160万元材料依据不足，本院不予支持。（2）关于是否多计算工程量问题。经查，诸葛公司上诉虽主张鉴定报告将文盛公司未完工程计入到文盛公司的已完工程量中，多计算了195万元工程量，但其并未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。藉此，诸葛公司对鉴定报告所提异议均不能成立，一审将中国建设银行安徽分行建设工程咨询审价中心出具的鉴定报告作为本案定案依据并无不当。

关于争议焦点二。诸葛公司上诉称一审未将其代文盛公司支付给吕继清砖款6万元计入到其已付工程款中不当。诸葛公司为证明其该项主张，二审中，向本院提交了一份6万元转账凭证，拟证明其代文盛公司支付6万元砖款的事实。但从该份转账凭证记载内容看，并不能确定该转账款项系诸葛公司代文盛公司支付的款项，文盛公司对该转账凭证的证明目的亦未予认可，诸葛公司该项主张依据不足，本院不予支持。原审认定诸葛公司已付工程为22231203元正确。

关于争议焦点三。诸葛公司上诉称一审判决其支付文盛公司3.7万元诉讼费补偿款不当。经查，文盛公司曾于2012年3月向一审法院起诉诸葛公司，请求判令解除合同、诸葛公司支付工程款。经该院主持协调，双方于2012年7月30日达成和解协议，文盛公司撤回了该案起诉。该和解协议中记载诸葛公司给予文盛公司3.7万元诉讼费补偿，一审据此判决诸葛公司支付文盛公司诉讼费补偿款3.7万元符合双方的约定，诸葛公司此项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，诸葛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35976元，由黄山诸葛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　 跃　 芳

代理审判员　王　 依　 胜

代理审判员　李　 周　 洋

二〇一六年十一月二十五日

书　记　员　徐珍妮（代）

附相关条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。