某某、中大房地产集团上虞有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终4645号

上诉人（原审被告）：中大房地产集团上虞有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道市民大道****，统一社会信用代码913306040631647820。

法定代表人：蔡齐恺，董事长。

委托诉讼代理人：郝勇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王**，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年12月21日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：杨芳，浙江舜杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹屹冕，浙江舜杰律师事务所律师。

原审第三人：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司，住，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道解放街**一社会信用代码91330604704516769Y。

诉讼代表人：陈显明，系浙江五洋建筑集团消防工程有限公司破产管理人浙江明显律师事务所负责人。

委托诉讼代理人：王建庆，浙江明显律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。

上诉人中大房地产集团上虞有限公司（以下简称中大房产上虞公司）因与被上诉人***、原审第三人浙江五洋建筑集团消防工程有限公司（以下简称五洋消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2021）浙0604民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人中大房产上虞公司的委托诉讼代理人郝勇，被上诉人***的委托诉讼代理人杨芳，原审第三人五洋消防公司的委托诉讼代理人王建庆、潘红光通过互联网远程应询。本案现已审理终结。

中大地产上虞公司上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1．被上诉人、原审第三人均未按约向上诉人提供发票，且发票的开具作为法定义务，在未收到发票的情形下，上诉人有权拒绝付款。按上诉人与原审第三人签订的《中大·君悦龙山一期消防工程施工合同》第7.5条约定，发包方付款采用银行转账方式，承包方必须提供相应的正式发票，承包方在收取结算款时必须提供合同全额发票。按被上诉人与原审第三人签订的《工程施工合同》第9条约定，原审第三人向被上诉人付款前，被上诉人也应先开具合格的建筑安装发票。2．上诉人欠付原审第三人的工程款应扣除后者按约应承担的违约金人民币956003.2元。前述《中大·君悦龙山一期消防工程施工合同》第15.1条约定，承包方必须确保本工程由其进行施工及安装，如有任何形式的挂靠或分包，承包方应按合同总价的20％向发包人支付违约金。根据本案一审查明的事实及被上诉人的主张，原审第三人作为承包人存在挂靠或转包的情形，应按约承担违约责任，计合同总价的20％为人民币956003.2元。被上诉人主张的是上诉人在欠付工程款范围内的付款责任，而原审第三人按约应支付的违约金应从欠付工程款中扣除。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。庭询中补充陈述：3．如被上诉人、原审第三人不能提供发票，上诉人要求在本案中扣减未能取得发票的损失119037.81元。

***未向本院提交答辩状，庭询时辩称，一审判决符合事实与法律，是正确的。上诉人所称两点上诉理由均未在一审中提出，其中：1．发票问题。被上诉人***系实际施工人，无法直接操作，但一直在要求上诉人、原审第三人进行结算、开具发票等。后因原审第三人进入破产清算，无法开具发票，为此，被上诉人曾口头承诺，如确有税费损失，也愿承担。但税费问题应由税务部门处理，且上诉人要求直接扣减119037.81元的上诉请求在一审中未提出，不宜在本案中处理。2．违约金问题。上诉人的要求不符合法律规定。本案事实是，上诉人与被上诉人先达成合意，被上诉人才找到原审第三人进行挂靠，故上诉人完全知晓并认可本案挂靠行为，现又提出违约金要求，不符合当时的意思表示。此外，双方并无直接在工程款中扣除违约金的约定，上诉人要求在本案中扣除也无法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

五洋消防公司未向本院提交书面意见，庭询时述称：1．发票作为抗辩理由，应当结合当时的工程款支付、结算等过程综合认定，而不能简单以未开票而拒付工程款。建设工程施工合同纠纷中，往往是业主不配合结算、拖延结算，才导致实际施工人或施工单位不得不起诉，在此情形下，往往无法开具发票。上诉人要求在本案中直接扣减119037.81元，是否合法，由法院审查。2．违约责任方面，还应当查清被上诉人与原审第三人是何种关系。如是挂靠关系，则案涉《中大·君悦龙山一期消防工程施工合同》应属无效，合同无效后就不存在违约责任问题；如合同有效、确有违约责任，上诉人要求原审第三人按合同总价的20％支付违约金，也需举证证明相应损失的存在，否则也不成立。3．因原审第三人已进入破产清算，根据破产法规定，应就破产财产向债权人进行公平清偿，而非向某一人支付。在此情形下，案涉工程款是否可以由发包人直接支付给被上诉人这一问题，原审第三人在一审时已提出，也请二审法院予以考虑。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告中大房产上虞公司在欠付第三人五洋消防公司工程款1641736.24元范围内对原告承担支付责任；2．判令被告中大房产上虞公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期利息，从起诉之日2021年8月2日起计算至实际付清日止；3．本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告要求对中大君悦龙山J1-3地块消防工程款项另行主张，并变更第一项诉讼请求为被告中大房产上虞公司支付原告***工程款1441680.24元。

一审法院认定事实：2014年11月，被告中大房产上虞公司（发包人）与第三人五洋消防公司（承包方）签订《中大·君悦龙山一期消防工程施工合同》一份，约定：被告中大房产上虞公司将中大·君悦龙山一期消防工程发包给第三人五洋消防公司施工；该合同施工范围：中大·君悦龙山一期消防工程施工，包括材料、设备的采购、运输、现场协调、施工、现场配合验收、出具完整的竣工验收资料、因质量问题引起的维修和更换、培训及成品保护、消防主管部门的验收等；合同工期总日历天数700天；合同价款为4780016元；合同价款的支付方式：工程竣工验收全部合格，竣工资料交付齐全、正确、有效、手续完备，结算完成并经发包方、承包方双方确认结算总价款后15日内付至结算总价款的95％；剩余5％作为质量保修金，分二次退还：自工程竣工验收合格之日起一年后退还保修金总额的50％；自工程竣工验收合格之日起二年后退还剩余保修金。合同还对双方的其他权利义务作了约定。

2015年3月20日，第三人五洋消防公司（甲方）与原告***（乙方）签订《工程施工合同》一份，第三人五洋消防公司将案涉中大·君悦龙山一期消防工程交由原告***施工，约定：工期自合同签订之日起至2016年12月31日前完成施工；工程暂定价为4780016元，工程总价以工程决算为准；合同签订后按甲方收到建设方总包工程实际进度款后按进度支付乙方，工程通过业主最终验收合格并于质保期满业主质保金结清后付清。合同还对双方的其他权利义务作了约定。

案涉中大·君悦龙山一期消防工程由原告***施工，并于2016年11月15日竣工验收合格。经结算，案涉一期消防工程工程价款为6194622.36元，被告已支付部分工程款，尚有工程款1441680.24元被告至今未支付。

另查明，一审法院于2021年1月31日受理五洋消防公司破产清算案，并指定浙江明显律师事务所担任五洋消防公司管理人，履行包括代表五洋消防公司参加诉讼等管理职责。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、原告***是否系案涉工程实际施工人，其是否有权向被告中大房产上虞公司主张工程款；二、原告***的债权是否超过诉讼时效期间，原告***主张的利息是否应当得到支持的问题。

争议焦点一，关于原告***是否系案涉工程实际施工人，其是否有权向被告中大房产上虞公司主张工程款的问题。本案中，被告中大房产上虞公司与第三人五洋消防公司签订《中大·君悦龙山一期消防工程施工合同》，约定被告中大房产上虞公司将案涉一期消防工程发包给第三人五洋消防公司施工，而原告***作为五洋消防公司的委托代理人在该合同上签名。后第三人五洋消防公司将案涉消防工程交由给原告***施工。结合原告提供的银行回单遗失证明、朱城东银行明细等证据，可以证明部分工程款转入原告账户，由原告支付人工工资的事实，同时也未有证据证明五洋消防公司在人力、资金、技术、设备等方面对工程施工提供了支持。因此，第三人五洋消防公司与原告***之间属于借用资质或转包关系。原告***系案涉一期消防工程的实际施工人。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告***作为实际施工人有权要求被告中大房产上虞公司在欠付五洋消防公司工程款范围内承担责任。被告中大房产上虞公司对尚欠工程款金额1441680.24元无异议，第三人五洋消防公司亦未提供证据证明其向原告***支付了剩余工程款，故被告中大房产上虞公司应支付原告***工程款1441680.24元。

二、争议焦点二，关于原告***的债权是否超过诉讼时效期间的问题。一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。根据《中大·君悦龙山一期消防工程施工合同》约定，剩余5％工程款作为质量保修金，分二次退还：自工程竣工验收合格之日起一年后退还保修金总额的50％；自工程竣工验收合格之日起二年后退还剩余保修金。案涉一期消防工程于2016年11月15日竣工验收合格，故被告中大房产上虞公司最迟应于2018年11月15日前支付剩余工程款，故案涉工程款债权的诉讼时效期间应自2018年11月16日起计算。原告***于2021年8月2日向该院起诉要求被告中大房产上虞公司支付工程款，故原告***的债权未超过诉讼时效期间。关于原告主张的工程款利息问题。该院认为，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。案涉工程款被告最迟应于2018年11月15日前支付剩余工程款，但被告未按期支付工程款，现原告***主张被告中大房产上虞公司应支付1441680.24元工程款自起诉之日即2021年8月2日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，该院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条之规定，判决：被告中大房产上虞公司应支付原告***工程款1441680.24元，并支付该款自2021年8月2日起至实际清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17775元，减半收取计8887.50元，由被告中大房产上虞公司负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院审理查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案系工程实际施工人起诉要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任之诉，而非实际施工人代位向发包人主张权利纠纷。上诉人中大房产上虞公司在二审中提出的原审第三人五洋消防公司应就其将工程挂靠或转包行为，向上诉人承担违约责任并直接在欠付工程款中扣减违约金的上诉理由，与本案系不同法律关系，不属于本案审查范围，本院对此不作评判，上诉人可另行主张。

对于上诉人中大房产上虞公司提出的被上诉人***、原审第三人五洋消防公司均未向其提供发票，其有权拒绝付款之上诉理由，本院认为，发包人的支付工程款义务和承包人的开具发票义务系两种不同性质的义务，不具有对等关系。根据本案查明的事实，案涉中大·君悦龙山一期消防工程早在2016年11月15日已竣工验收合格，且满足质量保修金退还期间，工程价款亦已结算，上诉人再以未取得发票拒绝付款，不具有合理性。且基于合同的相对性，上诉人与原审第三人间关于发票的约定，也不足以约束实际施工人。故一审法院认定上诉人应当承担支付责任，并无不当。至于上诉人要求在本案中直接扣减其未能取得发票的损失119037.81元，已构成独立诉请，上诉人可另循途径解决。

综上所述，上诉人中大房产上虞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费据实调整为14475元，由中大房地产集团上虞有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员傅芝兰

审判员张百元

二○二一年十二月三十一日

法官助理楼晓东

书记员余建维