***与祝海军、浙江宇尧建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

杭州市拱墅区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0105民初5305号

原告:***,住河南省商城县

被告：祝海军，住江西省玉山县

被告：浙江宇尧建设有限公司

法定代表人：刘道忠

委托代理人（特别授权代理）：郑兴全

原告***与被告祝海军、浙江宇尧建设有限公司（以下简称宇尧公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年6月12日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员马婵娟独任审判，分别于2017年8月8日、2017年9月27日公开开庭对本案进行了审理。原告***、被告祝海军及被告宇尧公司委托代理人郑兴全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称判令：1、两被告向原告支付工程款108500元；2、本案诉讼费由两被告承担。

被告祝海军辩称，案涉工程审计时土方价款减少了近一半，原告诉求中，包含了材料款，材料款跟本合同没有关系。

被告宇尧公司辩称，审计的工程量相差近一半。

本院经审理查明：案外人杭州市工业企业投资发展有限公司（发包人）与宇尧公司（承包人）签订《协议书》一份，双方就杭州市（环镇北路-长青路）工程的承包事宜进行了约定。2015年9月16日，祝海军（发包人、甲方）与***（承包人、乙方）共同签订《工程施工协议合同》一份，双方就杭州市（环镇北路—长青路）工程土方开挖及多余土方外运承包一事约定如下：具体施工由甲方现场项目经理确定，参照施工图纸。承包方式为挖运土清工、机械包干及多余土方主运距、弃土自行处理。合同价款为310000元。工程完工后，付至本工程总价的80%，余下20%款项在验收合格后付清。增加项目工程量和变更必须得到甲方审核确认后为有效。

2016年1月20日，祝海军确认材料费水泥黄沙石子计38500元。

2017年1月6日，祝海军与***就杭州市（环镇北路-长青路）工程工程款（土方以及机械）款项问题，在宇尧公司会议室进行协商，并达成《工程款项协商意见》一份，双方认定祝海军共计需向***工程款270000元整，扣除已支付工程款合计200000元整，还需支付***工程款70000元整，另材料费（水泥、黄沙）38500元整，共计甲方需向乙方支付款项为108500元整。经双方商定，待建设单位审计款项进入宇尧公司账户，由双方到达公司，并由公司监督支付工程款项。注：该款项已包含***在杭州市工程所有款项，对于本协议之外款项，甲乙双方无另外款项，并与宇尧公司无关。

根据两被告陈述，宇尧公司将涉案工程内包于祝海军。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对《工程款项协商意见》、材料费确认单、《工程施工协议合同》、《建设工程施工合同》及《工程造价咨询报告书》予以确认。

本院认为，被告宇尧公司、祝海军将其承包的工程转包给***施工，因***并不具备相应的建筑施工资质，故原告和被告签订的《工程施工协议合同》无效。合同无效，并不影响双方对于工程价款的结算。***主张尚欠工程款108500元，两被告认为审计报告对于该工程的审计款比***预计减少了近一半。本院认为，审计报告系宇尧公司与发包人之间关于工程款项结算的依据，祝海军与***之间的结算款项并不必然等同于审计报告的结算价格。祝海军和***双方已确认尚欠工程款金额，故本院确认工程款余额为108500元。但根据《工程款项协商意见》约定，剩余工程款的支付条件为建设单位审计款进入宇尧公司账户，现***不能证明支付条件已成就，故本院对原告***的诉求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费减半收取计1235元，由原告***负担。

如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审 判 员　马婵娟

二〇一七年十二月一日

代书记员　张　琦